【案情摘要】2006年，在广东省医疗机构药品集中招标投标采购活动中，天津某制药公司（以下简称天津公司）发现广州某医药公司（以下简称广州公司）以“养血清脑颗粒”药品，参加招标投标采购活动。2006年3月10日天津公司向广东省知识产权局提起处理请求。这份处理请求称：天津公司于1993年1月9日向国家知识产权局申请了名称为“一种治疗头痛的中药”的发明专利，于1999年10月23日获得授权。处理请求称：广州公司未经许可，擅自许诺销售东莞某制药公司（以下简称东莞公司）生产的养血清脑颗粒产品，使其合法权益受到严重的侵害。请求广东省知识产权局责令广州公司立即停止侵权行为。
2006年4月10日，广东省知识产权局在广州公司的经营场所现场勘验检查时，发现广州公司根据东莞公司的授权，进行了被控药品的投标并中标。工作人员将广州公司用以投标并中标的东莞公司制造的“养血清脑颗粒”与天津治疗头痛的中药发明专利的权利要求中记载的技术方案相比较，具有该发明专利权利要求所述的全部必要特征，落入该发明专利权的保护范围。
【法院判决】广东省知识产权局依法作出了处理决定：责令广州公司立即停止侵犯专利权行为，即立即停止许诺销售东莞公司制造的与天津某制药厂发明专利的技术方案相同的“养血清脑颗粒”药品。利害关系人东莞公司不服，遂向广州市中级人民法院提起行政诉讼。法院经审理，作出维持广东省知识产权局处理决定的判决。双方均未上诉。
【案例评析】本案是发生在广东省药品集中招标投标采购活动中的首个许诺销售专利产品的典型案例，是政府采购活动中时有发生的专利侵权类型，本案虽然未进入民事诉讼，但应引起招标投标人的高度重视，规避专利侵权行为的发生。
（1）“许诺销售专利产品”是指明确表示愿意出售具有权利要求所述技术特征的产品的行为。如未经授权却将专利产品陈列在展会、商店中，或列入拍卖清单，或在报纸、电视、网络上做广告等行为，都属于“许诺销售”侵权行为。本案是在药品招标投标采购活动中发生的，被请求人许诺销售专利药品的侵权行为，应当承担相应的法律责任。发生在工程货物、设备、材料等招标投标领域的也将承担专利侵权的法律责任。
（2）关于专利技术比对。一种意见认为，根据专利侵权判定的原则，应当以专利权利要求中记载的技术方案全部必要技术特征与被控侵权物的全部技术特征逐一进行对应比较，如果在许诺销售专利纠纷中并未制造出实物，则不能进行侵权产品与专利权利要求的比对，无法进行侵权判定；另一种意见认为，即使未制造出侵权产品，将侵权人以电脑演示、效果图、示意图等方式显示的即将制造的侵权产品的技术特征和专利权利要求所描述的技术特征进行比对，若落入专利的保护范围即构成许诺销售专利产品。本案是在药品采购投标活动中，被告广州公司擅自许诺销售东莞公司生产的养血清脑颗粒产品，和原告天津公司生产的养血清脑颗粒产品的独立权利要求相比对，落入涉案专利的保护范围。显然属于已经生产出产品，完全可以进行比对。
（3）关于许诺销售的界定。本案中广州某公司在招标投标活动中已经中标，说明购销合同关系已经生效但尚未履行，即卖方广州公司并未将被控药品供给买方中央、省属驻穗医疗机构。该行为的界定直接影响被告承担的民事责任，尤其是赔偿损失的责任。在我国，对《专利法》中“销售”的理解是把权利要求书范围以内的产品从卖方转移给买方，买方把相应的价金支付给卖方的行为。在美国，对“销售”的法律定义和我国有关“销售”定义基本相同，均强调产品所有权从卖方转移给买方，只是在支付价金上，美国专利法包含许诺支付价金。“许诺销售专利产品”是指明确表示愿意出售具有权利要求所述技术特征的产品的行为。许诺销售专利产品行为发生在实际销售之前，行为目的是为了实际销售，许诺销售行为的对象可以是特定，也可以是不特定的公众，许诺销售的形式多样，它包括发送商业广告、在商店橱窗中陈列或者对即将投产的新产品结构用电脑进行宣传性演示、在展销会上展出等行为。广州公司在驻穗医疗机构的招标投标中已经中标，即宣告合同成立，但尚未实际履行，不属于销售行为，仍是许诺销售行为。(www.xing528.com)
（4）关于赔偿责任的承担。我国专利侵权赔偿适用“填平原则”，许诺销售专利产品发生在销售行为之前，在未出现实际损害情况下，一般可以不承担赔偿损失的民事责任，但许诺销售专利产品作为一种侵权行为，许诺销售专利产品行为人仍应承担停止侵权行为和消除影响的民事责任。在许诺销售阶段，尽管无实际销售（一般未出现实际损害），但特殊情况下，损失还是可能存在的。如专利权人已和他人签订买卖合同，因侵权人发布广告、签订合同等许诺销售行为，直接导致权利人已签订的合同未能履行，市场份额减少。在这种情况下，专利权人通过合同将获得预期收益，可考虑为专利权人的损失。专利权人为制止侵权行为而支付的律师费、调查取证费、交通费等，人民法院可以根据专利权人的请求以及具体案情，将其因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。可见，许诺销售专利产品是否应承担赔偿责任，应根据案件的具体情况决定，而非概不赔偿。本案广州公司在许诺销售阶段，未实际获利，故广州公司许诺销售专利产品并未给天津公司带来直接损失。因此，行政机构对广州公司的许诺销售侵权行为未作赔偿损失处理，其处理并得到人民法院的支持。
（5）相关主要法律法规。
1）《专利法》第六十条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
2）《专利法》第十一条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
3）《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21号）第二十四条规定：“……所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”
4）《专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
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