侵权责任的承担方式及形式

1.停止侵权行为

依据《专利法》第六十条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，第六十六条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。可见，只要存在专利权侵权行为就要承担停止侵害的民事责任。

停止侵权行为，对权利人来说，这类似于物权请求权中的妨害防止请求权，对义务人来说，则只要其行为具备违法性即构成侵权，即应承担停止侵害的民事责任。就招标投标领域的专利侵权来说，我们可以看出一旦被认定侵犯他人专利权的，侵权人首先承担的法律责任就是停止侵权，这意味着正在进行或已经完成的招标投标项目将被直接叫停。而且就专利技术而言，侵权人不得在招标投标项目中继续实施侵权技术。也就是说，由于技术上的瑕疵，招标投标项目会因此终止，除非如上述案例中的结果，法院判令侵权但让招标人承担专利使用费的情形外，招标人无法避免整个招标投标过程被废止，招标工程从头再来的不利法律后果。

2.消除影响、赔礼道歉

（1）关于消除影响。《专利法》第六十三条规定：假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告。这里规定的由管理专利部门进行的“公告”，在性质上当然是一种行政处罚措施，但其目的却是消除影响，毫无疑问是应该由侵权人来承担的一种民事责任。关于消除影响这一责任形式，其要件构成件除行为的违法性外，还应当包括在客观上造成了不良影响，以及侵权行为与不良影响之间存在因果关系。

（2）关于赔礼道歉。毫无疑问，这一责任承担形式存在的根据是对人身权益保护的需要。我们知道专利权包括人身权。专利人身权虽然法律没有明文规定，但《专利法》第二十六条规定：专利申请应写明发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。事实上承认了发明人的署名权，这一权利毫无疑问也应当受到法律保护，因而存在适用赔礼道歉这种责任形式的空间。

在承担赔礼道歉责任形式上，其构成要件中除行为的违法性外，还应当包括行为人的主观过错。这是因为只有考虑到行为人的主观因素，才有在法律上对其进行价值判断的意义和前提，离开了这个前提，一切判断都只能是事实判断而非价值判断。简而言之，只有行为人主观上具有过错，法律使其承担赔礼道歉的民事责任才具有否定性评价的意义，才能达到预防损害而不仅仅是填补损害的目的。反之，如果仅是为了填补损害，那么停止侵害、赔偿损失等责任形式足矣。

3.侵权的损失赔偿(www.xing528.com)

《专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予10000元以上100万元以下的赔偿。可见，专利权侵权的损害赔偿是以权利人的实际损失或侵权人违法所得给予赔偿，两者难以确定的则按照法律规定判决赔偿数额。

对于承担赔偿损失责任形式的构成要件，《专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。据此可以看出，赔偿损失适用的是过错责任原则，其构成要件是完整的“四要件”，即：主观过错、行为的违法性、损害事实以及行为与损害事实之间的因果关系。

4.返还不当得利

在《专利法》的条文中，没有出现“返还不当得利”的这种责任形式。实事上，被侵权人的“实际损失”与“返还所获得利益”是两种完全不同责任形式。目前，在《专利法》条文中“返还不当得利”是被作为赔偿损失计算方法加以运用，似乎有失欠缺。在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第四十五条第一款规定：司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。这就是损害赔偿的过错责任原则。

同时，第四十五条第二款规定：司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。这一款规定的责令“返还的所得利润”，即类似《专利法》第六十五条所规定的“实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”不同的是TRIPS协议规定的“返还所得利润”指的是一种侵权责任形式，我国则是作为赔偿数额的计算方法。

问题的关键并不在于责任形式上的区别，而在于适用何种归责原则之不同。TRIPS协议第四十五条第二款规定的“返还所得利润”，其适用的前提是“即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动”，明确规定了无过错责任原则，其构成仅要求行为违法及行为人因侵权活动获得了利润。而我国将其作为赔偿损失的一种计算方法对待，而赔偿损失适用的则是过错责任原则，其构成要求具备完整的“四要件”。因此，在没有过错、未给权利人造成事实损害的情况下，侵权人就没有责任返还因侵权所获得的利益，这就在客观上形成了侵权人只承担停止侵害的责任，权利人对侵权人因侵权行为所得的利益不能主张任何权利的不合理状态。

因此，在《专利法》法中应确立“返还不当得利”的侵权责任，并适用无过错责任原则。首先，在立法上，各国民事立法中不当得利的成立均不考虑受益人的主观因素，使其负有返还义务。其次，从法理上考查，一是侵权人返还的利益系因侵权所得，如无侵权行为则不应获此利益；二是此既得利益是权利人知识信息价值的体现，本应由权利人通过行使其知识产权获得；三是使侵权人返还因侵权所获得的利益，并没有对侵权人施以额外的惩罚。也就是说，返还不当得利并不是基于对侵权行为的否定性评价，也不具有惩罚性，仅仅是为了平衡双方当事人的利益冲突，校正不具合法性的利益归属关系。