政府采购招标侵权案件的赔偿纠纷

【案例3】“全国首例医疗设备采购”侵权纠纷案

【案情摘要】2000年7月6日，某省畜牧兽医总站在《经济日报》和《中国招标投标报》上发布了有关“无规定动物疫病区建设项目”第二期招标采购设备的公告。某医疗设备厂在开标仪式中就冷冻切片机投标，并以最低价入围。2001年3月9日，应畜牧兽医总站的要求，医疗设备厂送3套样机到北京，由其委托下属单位即测试中心进行检测。2001年5月28日，畜牧兽医总站给医疗设备厂出具了一份2001年4月26日签发的检验报告，认定送检样机中有一套不合格。医疗设备厂在收到报告之日起15日内向测试中心提出了异议，测试中心于10月15日作出了书面答复意见。而此时畜牧兽医总站已经与另一家不符合招标投标条件的企业签订了该产品的采购合同。医疗设备厂认为：畜牧兽医总站在整个招标投标活动中所进行的一系列行为均违法，如：成本价不足人民币30元的招标文件按成本价100多倍的价格出售；排挤其他符合条件的投标人的公平竞争；将招标的项目化整为零、产品的价格和质量均不符合招标条件的企业反而中标；没有将中标结果通知未中标人；委托不具有民事行为能力的监测机构对该厂的机器进行检测；检验报告上没有检验人的签名，违反了程序；全国无规定疫病区建设项目招标采购评标委员会（以下简称评委会）的组成人员有24人，违反法律关于5人以上的单数的规定；评委会的主任徐某同时又是测试中心的法定代表人，不能体现公正等。医疗设备厂认为：由于畜牧兽医总站和测试中心的上述违法行为，严重侵犯了医疗设备厂的合法权益，直接造成医疗设备厂支付标书费、保证金、检测费及差旅费的财产损失。故医疗设备厂提起诉讼，要求畜牧兽医总站与测试中心共同赔偿经济损失15万元，并在《经济日报》和《法制日报》上向医疗设备厂赔礼道歉。

【法庭辩诉】被告畜牧兽医站辩称：本次招标活动合法，开标、唱标、评标均按法定程序进行，并于2000年12月8日投标有效期届满前发出各产品的中标通知书。由于医疗设备厂投诉了另一家投标企业，我站决定暂缓公布冷冻切片机的中标结果。经检测，医疗设备厂的产品不符合中标条件。此外，我站还核实了医疗设备厂在投标活动中有伪造医药主管部门发放的产品注册证的问题，遂决定维持评委会的评标结果，并向医疗设备厂退还了投标保证金，医疗设备厂未能中标的原因，是其产品不符合招标要求，且有弄虚作假的行为；医疗设备厂的损失与我站的招标活动没有因果关系。医疗设备厂如果认为我站有违法情形，应向有关行政监督部门投诉，但该厂并未履行相关法定程序。故请求法院依法驳回医疗设备厂的诉讼请求。

被告测试中心辩称：我中心是依法成立的畜牧兽医器械质量监督、检验测试机构，具备质量监督检验测试主体资格。我中心对医疗设备厂产品的检验是基于评委会的委托，检验是严格按照冷冻切片机检测规程和有关标准进行的，未受任何外界影响。医疗设备厂关于检验报告存在问题的指责不能成立。首先，检验有明确的依据和标准，即评标委员会委托书及国家相关标准，并对每一个具体的检验项目都明确了标准指标；其次，按照规定，检验报告由编写人、审核人和批准人签字即可，无须具体检测操作人员签名盖章；再次，我中心必须使用的仪器设备、检验时间和检验人员签字等，按规定反映在我中心的《使用仪器设备记录》和《原始记录》中。我中心对医疗设备厂的送检样机进行检验，并出具了客观、真实、公正的检验报告，医疗设备厂没有任何损失，其所称的损失与我中心的检验行为无因果关系，因此我中心不构成对医疗设备厂的侵权。请求法院依法驳回其诉讼请求。

【法院审理】法院经审理查明：2000年7月6日，畜牧兽医总站在《经济日报》上发布了有关“无规定动物疫病区建设项目”第二期招标采购设备的公告，对包括冷冻切片机在内的59种货物进行招标。2000年7月28日，医疗设备厂到畜牧兽医站进行了登记、购买了招标文件，后对品目号为2—20—2的冷冻切片机进行投标。2000年8月8日，畜牧兽医总站进行招标采购的开标仪式，经开标、唱标，品目号2—20—2冷冻切片机的标价为医疗设备厂最低。此次开标活动由公证处进行了公证。2000年8月9日～9月4日，经评委会评审，确定了各产品的中标人，其中品目号2—20—2冷冻切片机的中标人为科迪仪器设备有限公司。2000年11月15日，医疗设备厂向畜牧兽医站投诉科迪公司，提出医疗设备厂的产品应当中标。鉴于此，畜牧兽医总站决定暂缓公布评标结果，对医疗设备厂的投诉问题进行核查。2001年3月6日，经医疗设备厂的同意，评委会委托测试中心对医疗设备厂的冷冻切片机样机进行质量检测。2001年3月12日，畜牧兽医站向测试中心提供了冷冻切片机的检测规程。2001年3月19日，测试中心对评委会送检的医疗设备厂的两台YD—202冷冻切片机样机进行了检测，并于次年4月26日出具了（委）字（2001）第0018号检验报告，结论为：“在安全测试过程中电介质强度指示测试1（即1号样机）被击穿，不符合评委会委托书及国家相关标准的要求。”检验报告上有批准人、审核人及制表人的签名；并在注意事项中注明：若有异议，应于收到报告之日起15日内向检验单位提出，逾期不予受理。2001年5月30日、6月3日、7月20日医疗设备厂三次致函畜牧兽医站，表示对检验报告有异议并提出了重新检验的要求。2001年10月15日，畜牧兽医总站致函医疗设备厂拒绝复检。

另外，在对畜牧兽医站在核查过程中，发现医疗设备厂提交的投标文件中，浙药管械（准）字第2410026号名称为YD型冷冻切片机、规格型号为YD—202、产品标准为Q/JYD001—1997YD型冷冻切片机的医疗器械产品生产制造认可表，是由浙药管械（准）字2000第2410026号名称为YD型轮转式切片机、规格型号为YD—1508、产品标准为Q/JYD001—1997YD型轮转式切片机的医疗器械产品生产制造认可表变造而来。鉴于医疗设备厂有产品质量问题和变造投标资质证书的行为，畜牧兽医总站维持了评委会的评标结果，并在核查结束后，退还了医疗设备厂的投标保证金。

测试中心是经农业部批准成立的部级质检中心，该中心的检测范围是畜牧兽医器械产品，并持有国家发展计划委员会颁布的收费许可证和国家质量技术监督局颁发的计量认证合格证书。《农业部产品质量监督检验测试中心基本条件》有关检验报告的要求中列明：检验报告的编写人、审批人和批准人应签字，并加盖部级检测中心印章。

【法院判决】法院在审查了畜牧兽医总站的招标资格、开标程序、测试中心的资质和检验报告的书写均合法之后，对医疗设备厂的投标资格进行了审查，结果发现医疗设备厂不具备生产YD型冷冻切片机的资格，也不符合投标条件。并且医疗设备厂在投标时变造资质认可表作为投标材料，违反了诚实信用原则。鉴于医疗设备厂的损失是自己采用虚假材料进行投标行为所致，和二被告的行为没有因果关系。最后，法院依照《招标投标法》第五条、第二十六条规定，驳回医疗设备厂的诉讼请求。

【案例评析】

（1）确定审案思路。本案审理之初，法院曾沿用一般侵权案件的审理思路，根据原告起诉的事实，对二被告行为的合法性进行审查，由于原告医疗设备厂对测试中心的鉴定资格提出了异议，合议庭首先就二被告的资质进行了审查，经审查：畜牧兽医总站根据农业部的决定，对无规定动物疫病区所用设备采用招标采购方式，该招标项目已履行了项目审批手续，并发出招标公告，所以该招标行为合法；测试中心是依法成立的畜牧兽医器械质量监督检验测试机构，具有从事畜牧兽医监督检验的资格，并且测试中心检验报告的书写符合《农业部产品质量监督检验测试中心管理办法》的规定。由于相关评委会人员名单及评议过程等均属保密范围，取证难度很大。

鉴于原告医疗设备厂提起的是侵权之诉，那么损失发生的原因是什么？与二被告的行为是否有因果关系？于是，本案合议庭决定另辟思路，就二被告的行为与原告医疗设备厂的损失之间是否存在因果关系进行审查，由于本案系招标投标活动引起的侵权之诉，那么原告医疗设备厂是否具备投标人的资格呢？合议庭首先审查了医疗设备厂的资质，结果发现：医疗设备厂就生产YD型冷冻切片机没有到省药品监督管理局注册，也没有得到省药品监督管理局的认可，因此医疗设备厂不具备生产制造YD型冷冻切片机的资格，也就不符合投标条件。此外，合议庭还发现：医疗设备厂在投标时采用变造手段，将省药品监督管理局核发的注册号为×药管械（准）字200×第2410026号认可表中的产品名称“YD型轮转式切片机”改为“YD型冷冻切片机”，并将变造后的认可表作为投标材料交给招标人。

至此，案件的审理有了突破性进展，医疗设备厂因不具有生产YD型冷冻切片机的资格，所以不具备中标条件；医疗设备厂在投标过程中所发生的标书费、检测费及差旅费等损失完全是自己采用虚假材料进行投标行为所致，畜牧兽医总站招标程序及测试中心检测程序是否合法不是医疗设备厂不能中标及损失发生的直接原因。由于法律保护的是当事人的合法权益，医疗设备厂采用虚假材料进行投标行为所致的损失，不属于其合法权益，故不在法律保护之列，损失后果应由医疗设备厂自行承担。最后合议庭依照《招标投标法》第五条、第二十六条和《民法通则》第四条的规定，判决驳回了医疗设备厂的诉讼请求。

（2）本案从侵权构成要件的分析。根据各国法律和司法实践，侵权行为的责任构成要件各不相同，我国目前理论界的主流观点比较倾向于四要件说，即：加害行为的违法性、损害事实、因果关系和过错。

1）加害行为的违法性。加害行为是指加害人以积极方式或消极方式实施的作用于他人合法民事权益的违法行为，它和过错不是一个概念，作为侵权行为的一个构成要件的加害行为，是指行为人实施的具体的、客观的行为，而不是一种主观心理状态。加害行为的违法性首先是指该行为在最广泛的意义上违反了法律的规定或公序良俗等的要求，它又具体表现为加害人对其应当履行的义务的违反和加害人对受害人受到法律保护的民事权益的侵害而导致受害人在财产、人身方面的不利益。本案中，原告医疗设备厂提出二被告有种种违反法律及程序规定的行为，但未就此举出充分的证据，当然，如果查实畜牧兽医总站和测试中心确有违法或违规行为，并且充分了其他构成要件，就能够认定为侵权行为；如果仅有行为的违法性这一要件，而其他要件不符合的，虽然侵权之诉不成立，但可以就其违法行为进行行政处罚。

2）损害事实。损害是侵害行为所造成的一种后果，具有对于受害人不利益的属性，具体体现为受害人的死亡、人身伤害、社会评价降低、精神痛苦、疼痛以及各种形式的财产损失。损害必须具有法律上的补救性和确定性，且必须是侵害合法利益的结果，只有具有法律上的补救性，从法律的价值观上看，才有对损害进行补救的必要，只有损害是客观真实的、侵害后果的范围和程度是明确的，才能确定责任的范围，要求损害必须是对合法利益侵害的结果，是出于维护社会秩序的考虑，如司法机关依法收缴盗窃犯罪分子的赃款、赃物，即使出现了其财产减损的后果，也不构成损害事实，如果不对此加以限定，那么就会出现“黑吃黑”合法化的社会恶果，《民法通则》第五条确定了“公民、法人的合法的民事权益受法律保护”的原则，笔者认为，非法利益是不受法律保护的，因此，当非法利益受到侵害以后，当事人不得请求损害赔偿，以恢复其对不法利益的占有。

本案即属于这类情况，原告医疗设备厂主张的标书费、检测费及差旅费等财产损失是基于其变造资质证书、采用虚假材料进行投标行为发生的，这种由于自身原因造成的财产损失不是医疗设备厂的合法权益，也不属于侵权行为的责任构成要件中的“损害事实”，故不应受到法律保护。

3）因果关系。因果关系主要指加害人的加害行为和受害人的损害后果之间的客观联系。谁来证明事实上的因果关系呢？按照“谁主张谁举证”的原则，一般因果关系的证明责任应当由原告方承担，但是，如果被告以“损害是由受害人故意造成的”或“第三人的过错造成损害的”作为抗辩理由，则被告就受害人主观上的故意或第三人的过错及因果关系负有证明责任，但随着过错推定尤其是无过错责任原则的运用，在一些情况下法官降低了对证明程度的要求。

本案中，医疗设备厂未能中标的原因，是其不具备生产相应产品的资质，不具备投标条件，不符合中标要求，并且有变造资质证书的弄虚作假行为，畜牧兽医总站和测试中心的行为是否违反程序、是否违法不是医疗设备厂不能中标及损失发生的原因，由于二被告的行为和医疗设备厂的损失之间，根本不存在因果关系，故医疗设备厂的侵权之诉是不成立的，合议庭正是基于对因果关系的审查，作出了驳回医疗设备厂诉讼请求的判决。

4）过错。过错是指加害人主观上的一种可归责的心理状态——在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度，基本类型有故意和过失两种，过失又分为疏忽的过失和轻信的过失，故意又包括明知、希望、或放任损害结果发生的心理状态，但过错是基于过错责任原则的侵权行为的责任构成要件，不是基于无过错责任原则的侵权行为的责任构成要件。

对于过错的判断标准是“应当达到的注意程度”，一般情况下，对于他人的权力和利益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善意之人的注意义务，具体由法官裁量，法律规定的负有特别注意义务的人，如医生、律师等，其注意程度比一般的注意程度高得多，标准应参照法律对其任职条件和资格的具体规定。

【案例4】“地温螺杆式热泵机组的采购”侵权赔偿案

【案情摘要】2007年10月，某省招标代理公司受某市地税局的委托，就该局新建综合大楼所需的地温螺杆式热泵机组的采购及安装服务向国内公开招标，邀请该种热泵机组的生产商或供应商投标，甲公司、乙公司等七家单位在规定的期限内投标。2007年11月12日，由省招标代理公司主持开标、唱标，某省公证处对这一过程进行公证。此后由评标委员会进行了询标、评标。2007年12月2日，评标结果公示，乙公司中标。招标工作完成后，甲公司起诉被告省招标代理公司和乙公司在地税局新建综合大楼所需的地温螺杆式热泵机组采购及安装服务的招标投标活动中相互串通，侵害了原告公平竞争的合法权益。据此，请求法院判令乙公司中标无效，乙公司和地税局签订的《地温螺杆式热泵机组采购合同》无效，乙公司和省招标代理公司赔偿原告经营利润损失37.2万元，商业信誉、商品声誉损失20万元。

【初审审理】原审法院经审理认为：本次招标标的与中标标的内容一致，原告甲公司关于被告改变了招标标的主张不能成立。省招标代理公司向原告出具的《技术参数比较》虽然对原告的设备有所贬低，但并未扩散，更未对原告及其设备造成社会评价的不利影响，因而不构成对原告商业信誉和商品声誉之侵权，原告就此向省招标代理公司索赔20万元的诉讼请求不能成立。

根据《建筑法》第二条第二款和第二十六条第一款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《招标投标法》第十八条规定：国家对投标人的资格条件有规定，依照其规定。上述法律规定属于强制性法律规范，当事人必须遵守。本案所涉招标标的中央空调主机机组及其配套设备的安装，双方均一致认为范围限于空调主机机房内主机及相关配套设备的安装，不包括主机机房以外的空调管道、管网及末端设备的安装。很明显，该安装服务系作为空调生产商、供应商的随附义务。该安装服务虽然属于建筑工程中的安装工程，从事该项工程的企业依法必须取得建筑资质。但从本案所涉公示的招标文件规定，凡响应邀请并具有法人资格、有地温双螺杆式热泵机组生产或供应能力的国内企事业单位即为合格投标方，招标文件未规定投标人应当具有建筑资质。

由此可以认定，招标文件中规定的“中标者须承担的安装服务”，是作为中标者必须履行的义务，但并未限定为中标者必须亲自履行的义务。因此，不能因乙公司未提供上述资质而否认其投标人资格。对原告甲公司所述乙公司没有建筑企业资质，不具备投标人资格之诉由，本院不予采纳。本案原告甲公司虽举证证明本次招标活动中，存在招标代理机构允许招标人地税局相关人员进入评标现场，第一被告省招标代理公司出具对甲公司与乙公司产品在不同条件下进行性能对比的违规事实，但甲公司并未充分证明招标公司出具对比资料的时间早于开标之时或发生于评标之中，也未充分证明地税局对评标活动存在不当干扰或串通行为。因此，原告甲公司诉称三个被告之间存在相互串通，实施了不正当竞争行为的证据不足。

【初审判决】综上所述，依据《民法通则》第五十四条和《反不正当竞争法》第二条、第十五条规定判决：驳回原告甲公司的诉讼请求。案件受理费10730元，由甲公司负担。

【二审辩诉】甲公司不服上述判决，向上级法院提起上诉称：

（1）一审判决认定乙公司符合本案投标人资格，严重违反了法律规定。①一审判决以招标文件未要求投标人具有建筑业企业资质为由，认定乙公司具有本案投标人资格，违反了《建筑法》第二条、第十三条和《招标投标法》第二十六条的规定；②设备安装应该是主义务，一审判决以空调设备安装是随附义务为由，认定乙公司公司符合本案投标人资格违法；③一审判决以中标人不必亲自履行安装义务为由，认定乙公司符合本案投标人资格，违反了《建筑法》第二十八条、第二十九条的规定。

（2）评标中存在不正当竞争行为，造成评标结论违反公平、公正原则。组建不合法的评标委员会；评标偏离招标文件规定的评标内容和方法；抬高乙公司的机组性能，贬低上诉人的机组性能。《技术参数比较》已经在社会上扩散，并造成了社会评价不公的影响，故一审判决《技术参数比较》不构成对上诉人商业信誉和商品声誉的侵权的结论不客观。

（3）定标中存在不正当竞争行为，侵害了上诉人公平竞争的合法权益。主要包括：

1）违反定标程序。①没有在法定期内公示中标候选人；②没有依法公示中标候选人名单，本案评标委员会推荐了两名中标候选人，但只公示了一个；③招标人在中标候选人公示前，具函确定中标人，违反了中标候选人公示后，招标人才能确定中标人的规定。

2）改变招标项目名称。招标文件公示的项目名称为《机组采购及安装服务》，但中标候选人公示、中标通知书的项目名称却取消了安装服务。被上诉人改变招标标的的目的是为了让乙公司中标，这也证明了被上诉人之间相互勾结的事实。

3）相互勾结、弄虚作假共同欺骗市招标投标办公室以维护中标。招办（2007）1号文件和对陈某某的调查笔录证明了乙公司将安装工程分包给丙安装公司，并在投标文件中明确，同时也证明省招标公司确已向市招标投标办公室提交了乙公司的《指定安装单位说明》，其指定安装单位的《营业执照》和《建筑业企业资质证书》。但二审法院调取的乙公司的投标文件中没有上述文件。由此可见，乙公司在投标时没有指定安装单位，也没有提交丙安装公司的执照和资质证书。市招标投标办公室就此事进行调查时，乙公司与省招标公司勾结，伪造了《指定安装单位说明》，丙安装公司的《营业执照》和《建筑业企业资质证书》。乙公司与省招标公司相互勾结，共同欺骗市招标投标办公室，导致市招标投标办公室作出维护乙公司中标的决定。(www.xing528.com)

（4）上诉人已举证证明上诉人被侵权的可得利益损失。由于被上诉人之间相互勾结，使乙公司违法中标，侵害了上诉人对本案招标项目的经营权。依据《反不正当竞争法》的规定，被上诉人应当赔偿上诉人经营利润损失。按每年减少两个200万元的项目计算，一年的利润损失就有35万元。上诉人还提交了经法定审计机构审定的《利润表》，一审对此没有采信是不公正的。请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求，将本案发回重审或依法改判。

被上诉人省招标代理公司答辩称：

（1）一审对本案的处理结果是正确的，依法应予维护。上诉人的诉讼请求之一是要求确认乙公司的中标无效，而市地税局是依照评标委员会的评标结论所推荐的首选单位决定了中标人，实际上法庭应当审查在评标结论下达之前是否存在行为人违法的事实。本案招标投标活动程序合法，省公证处证明了招标、投标、开标、唱标符合《招标投标法》和招标文件的规定。除非原告甲公司提交足以导致能够推翻公证证明的相反证据，否则法庭应当根据公证书确认在评标结论下达前不存在行为人违法的事实。因此，上诉人要求废标的主张应不予支持。

（2）上诉人关于将招标标的机组采购及安装服务改为机组采购证明被上诉人之间相互勾结的观点是错误的。上诉人混淆了招标文件中的“安装服务”和“安装工程”的概念，安装服务不能够等同于安装工程。招标文件没有要求投标人具有安装资质，该项目的真实目的是“地温螺杆式热泵机组采购”，安装、调试、培训以及其他类似服务是设备采购的随附义务，属于该项目中的非主体、非关键性部分。招标项目及其实质内容没有发生改变。招标文件规定投标人可以对招标文件提出质疑，但上诉人在投标时从未对招标文件提出质疑，其已丧失了这项权利。

（3）上诉人关于乙公司不具备建筑业企业资质而导致其投标人主体资格不符的观点，依法不能成立。本案招标对安装资质没有要求，乙公司的营业执照也证明其具有安装其自行生产制造的产品的资格。

（4）上诉人关于省招标公司出具《技术参数比较》的行为贬低了上诉人的机组性能，并在社会上扩散，侵害了上诉人的商业信誉与商品声誉的观点与事实不符。上诉人提交的《技术参数比较》仅是传真复印件，不具备法人行为的基本特征，故《技术参数比较》非省招标公司出具。一审根据市招办（2007）2号文件中“招标公司确实出具了一份性能比较资料”的陈述，认定《技术参数比较》由省招标公司出具是错误的。《技术参数比较》实际发生在评标结果产生以后，没有影响中标结果。《技术参数比较》仅仅将上诉人的真实的产品参数和乙公司的真实的产品参数摘录列表，未作任何评论或评断，没有贬低上诉人的产品，也没有在社会上扩散。

（5）上诉人要求赔偿无法律依据，一审依法驳回其请求完全正确。上诉人已经落标，其没有和招标人签订合同，不存在经营利润。至于所谓“商业信誉、商品信誉”损失更是于法无据。省招标公司在中介服务中无非法损害上诉人或其他被上诉人的行为，上诉人应自行承担其没有中标的法律后果。

综上，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉。

【二审审理】二审法院认为：《建筑法》第二条第二款、第二十六条第一款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《招标投标法》第十八条规定：国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。上述法律规定属于强制性法律规范，当事人必须遵守。

本案所涉安装服务属于建筑工程中的一种活动，从事该项工程依法必须取得建筑资质。原审法院关于从事涉案安装服务的企业必须取得建筑资质的认定正确，予以维持。虽然招标文件并未要求投标人应当具有建筑资质，但是根据《招标投标法》第二十六条规定：投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。无论对于招标项目中的主体、关键性工程，还是非主体、非关键性工程，投标人除应具备招标文件规定的资格条件之外，还应知晓国家对投标人资格条件的有关规定，并具备相应的资格条件。

本案招标标的是热泵机组采购及安装服务，开标记录显示安装服务是招标项目中的非主体、非关键性工程，是投标人应当履行的主义务之一，而不是设备采购的随附义务。乙公司作为投标人必须具有完成安装服务所需的建筑资质，但乙公司未提供建筑资质证书，其不具有建筑资质。在庭审过程中查明，在市招标投标办公室处理投诉时，省招标代理公司向该办提供的投标人乙公司的投标文件中含有未向本院提供的他人建筑资质证明及其他文件，省招标公司和乙公司对此矛盾不能予以澄清。因此，应当认定投标人乙公司与招标代理机构省招标公司之间存在不正当联系的行为。

在本案所涉安装服务要求投标人具备建筑资质，而乙公司没有该资质的情况下，乙公司与省招标公司在甲公司投诉后，为达到使乙公司中标的目的，相互串通伪造乙公司投标文件中的《指定安装单位说明》，丙安装公司《建筑业企业资质证书》和《企业法人营业执照》，使市招标投标办公室依据伪造的投标文件，认定乙公司已将安装服务依法分包给丙安装公司，错误地作出维护中标结果的处理决定。乙公司与省招标公司串通伪造乙公司投标文件的行为损害了国家利益、社会公共利益，破坏了招标投标活动的公平性，损害了甲公司的合法权益，违反了《反不正当竞争法》第二条第一款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，构成不正当竞争。上诉人关于乙公司与省招标代理公司相互勾结以骗取市招标投标办公室维护中标的行为构成不正当竞争行为的上诉理由成立，本院依法予以采纳。

《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。同时，《招标投标法》第五十条第一款规定：招标代理机构……与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的……给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。在被侵害的经营者的损失难以计算，侵权行为人没有获得利润或者利润无法查明时，侵权行为人的赔偿责任并不能免除。人民法院可以根据权利人遭受侵害的实际情形公平酌定赔偿额。甲公司主张赔偿其经营利润损失37万元的诉讼请求，证据不足，本院根据侵权行为的性质，酌情确定由乙公司和省招标公司共同赔偿创元公司15万元。

关于省招标代理公司制作的《技术参数比较》，其数据都来自乙公司与甲公司的投标文件。其中，乙公司的数据采自其投标文件中的实用工况数据，而甲公司的数据采自其投标文件中的标准工况数据。评标委员会出具的《技术参数比较》对乙公司、甲公司产品各项指标的技术参数（除制冷剂外）的具体数值或评议都一致，各项指标对应的结论都为合格。在此情形下，市地税局要求省招标公司出具有关投标入围产品节能效果比较，省招标公司于评标完成后8日、中标通知书发出之前形成并出具了《技术参数比较》。

根据《招标投标法》第四十条第二款的规定：招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人只能将评标委员会的书面评标报告作为唯一书面依据，在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。本案省招标公司在评标委员会提出的书面评标结论之外出具该《技术参数比较》，其行为违反了《招标投标法》第五条的规定：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的基本原则，但缺乏充分证据证明省招标公司与市地税局在这一行为中存在串通。《技术参数比较》数据来自两家公司的投标文件，其没有扩散，也没有对甲公司及其设备造成不利社会评价的影响。因此，省招标公司出具《技术参数比较》不构成对甲公司商业信誉和商品声誉的侵权，甲公司据此要求省招标公司与乙公司赔偿20万元损失的诉讼请求不能得到支持，原审判决对此的认定正确，本院予以维持。

省招标公司与乙公司串通伪造乙公司投标文件的行为，造成市招标投标办公室针对甲公司的投诉作出了错误的判断，并使得本案招标活动最终确定了乙公司为中标人，其对本案所涉招标项目的中标结果具有实质性影响，故法院认为，因乙公司与省招标代理公司存在串通行为并影响中标结果，且该串通行为系弄虚作假、骗取中标的行为，根据《招标投标法》第五十条、第五十四条第一款的规定，乙公司中标无效，因中标而导致的乙公司与市地税局签订的合同当然无效。鉴于本案合同已经履行，合同无效将导致返还财产、折价补偿的法律后果，使国家财产蒙受巨大损失，为维护社会关系的稳定，应维持该合同履行的现状，乙公司空调及机房配套、附属设备由地税局保有，合同约定的价款作为折价款返还给乙公司。

关于中标候选人公示程序，《招标投标法》对中标候选人公示这一程序没有作出规定。本案评标委员会书面评标报告推荐两名中标候选人，即乙公司为首选，甲公司为候选，但仅公示了乙公司，且中标候选人公示在招标人确定中标人之后。中标候选人公示程序存在瑕疵，但该程序并非《招标投标法》所规定的必经程序，对确定中标人不产生实质性影响。关于上诉人所诉评标委员会的组成违法和评标偏离招标文件规定的评标内容和方法的诉讼因缺乏充分证据，不能成立。

综上所述，因本案招标活动中省招标代理公司与乙公司存在串通伪造乙公司投标文件的行为，乙公司中标无效，因中标而导致的乙公司与地税局签订的合同也无效。招标代理公司与乙公司相互串通伪造乙公司投标文件中的《指定安装单位说明》、丙安装公司《建筑业企业资质证书》、《企业法人营业执照》的行为构成不正当竞争行为，应由省招标代理公司与乙公司共同承担赔偿创新公司损失15万元的民事责任。

【二审判决】本案一审判决程序合法，上诉人关于一审在诉讼程序上存在失误之诉由不能成立，本院依法不予采纳。原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，依据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第三项，《反不正当竞争法》第二条、第二十条，《招标投标法》第五十条、第五十四条第一款、第五条、第十八条第一款、第二十六条、第三十三条、第四十条第二款、第四十八条和《建筑法》第二条第二款、第二十六条第一款的规定，判决如下：

①撤销市中级人民法院民事判决；②乙公司在税务局综合大楼地温螺杆式热泵机组采购及安装服务招标项目的中标无效；③乙公司与税务局签订的《地温螺杆式热泵机组购销及安装服务合同》无效；④乙公司与省招标代理公司共同赔偿创新空调公司损失15万元；⑤驳回甲公司关于要求省招标代理公司与乙公司赔偿其商业信誉、商品声誉损失20万元的诉讼请求。本案一审案件受理费10730元，二审案件受理费10730元，由乙公司负担6904元，省招标有限责任公司负担10356元，甲公司负担4200元。

【案例评析】本案一审中，由于没有调取到乙公司和招标代理机构恶意串通证据，所以判决甲公司败诉。本案在二审中，通过申请法院调取证据、法院也主动依职权做调查笔录，所以查清了串通证据，这是本案的关键。因此，当事人在诉讼中一定要注意关键证据的重要性。但是也要注意到，由于法院有时会照顾已经履行合同的稳定性，因此对于即使是在法律上无效的情形，法院也不会轻易判决无效，在此情形下也就只能通过补偿无过错方的原则来处理案件。而补偿款对于无过错方也就是本案的甲公司来讲是远远不够的。因此，建议权利受到侵害方及时行使权利，这样才能在法律上充分维护自身权益。

下面讨论两个问题，一是在招标投标活动中，招标代理机构不得从事的违法行为有哪些？代理机构从事了违法行为，那么它的法律性质是什么？赔偿责任的前提条件是什么？

1.招标代理机构不得从事的行为

（1）泄露应当保密与招标投标活动有关的情况和资料的（《招标投标法》第五十条）。招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。投标人设有标底的，标底必须保密（《招标投标法》第二十二条）；招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行（《招标投标法》第三十八条）；评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况（《招标投标法》第四十四条第三款）。招标代理机构在代理招标时是以招标人的代理人的身份进行的，直接参与、组织招标投标活动，因此本法对招标人和评标委员会成员的上述要求同样适用于招标代理机构。招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，会影响投标人的公平竞争，达不到招标的目的。

（2）代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益（《招标投标法》第五十条）。在招标代理活动中，招标代理机构与招标人之间的关系为代理人与被代理人的关系，招标代理机构处于代理人的地位。《民法通则》第六十六条第二款规定：代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第六十七条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。此外，在强制招标项目中，由于相当一部分资金来源于政府财政投资，还会出现代理人与被代理人，即招标代理机构与招标人相通损害国家利益的情况。

（3）招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的，接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任（《招标投标法实施条例》第65条）。

2.招标代理机构承担赔偿责任的性质分析

依据《招标投标法》第五十条规定，招标代理机构违反本法规定，除要受到行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。在此赔偿责任的法律性质是什么呢？是侵权责任还是违约责任？

（1）损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担赔偿对方损失的民事责任，包括违约的损害赔偿与侵权的损害赔偿。前者属于违约责任范畴，后者则属于侵权责任范畴。区分违约的损害赔偿与侵权损害赔偿的意义在于：首先是赔偿范围不同，侵权的损害赔偿可以包括对精神损害的赔偿，而违约的损害赔偿一般只包括财产损害赔偿，不包括对精神损害的赔偿；其次是举证责任不同，根据《合同法》的规定，违约责任实行无过错责任，只要行为人的违约行为造成了对方当事人的损失，行为人就应负民事责任，守约方无需就违约方的过错进行举证。与之相反，由于侵权责任一般实行过错责任，受害人欲使侵权行为人承担责任，必须证明侵权人在实施侵权行为之际具有过错，否则行为人不承担法律责任。

（2）招标代理机构的违法行为属于侵权行为还是违约行为，需要具体分析。招标代理机构泄露应当保密的与招标活动有关的情况或者材料的行为以及与招标人串通损害国家或者第三人合法利益的行为，造成他人损失的，当然属于侵权行为，因此而产生的赔偿责任属于侵权责任。如果招标代理机构擅自与投标人串通投标，则违反了招标代理机构与招标人之间达成的委托代理合同所约定的义务，将构成违约责任。同时，该违法行为产生了侵犯他人财产权益的后果。因此而引起的赔偿责任既属于侵权责任，也属于违约责任，产生了侵权责任与违约责任的竞合。《合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案省招标代理人与投标单位乙公司相互串通，侵犯了甲公司的合法竞争权益，造成其经济损失，此行为的法律性质属于侵权责任范畴。

（3）招标代理机构赔偿责任的前提条件。招标代理机构承担赔偿责任的前提是：行为人的行为给他人造成了损失。这里所说的“他人”，既包括招标人、投标人和第三人，还包括国家及社会公共利益。承担前述法律责任的主体是招标代理机构、招标代理机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员。招标代理机构承担前述法律责任，必须在实施违法行为时在主观上具有过错，包括故意和过失。在与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的违法行为中，行为人在主观上应有进行违法行为的故意。这里所说的故意是指行为人对行为的目的和后果有足够认识或理解，并不是指行为人知道自己的行为属于违法行为。