履约保证金法律性质的分析

投投标活动中涉及的另一个保证金是履约保证金，不少地方规定中标承包商或供应商的投标保证金于中标后转为履约保证金，或在签订中标合同时另行收取履约保证金，作为中标供应商履约的担保。那么，履约保证金的法律性质又是什么？与投标保证金法律性质又有什么不同？

1.履约保证金是一种特殊的定金

《招标投标法》第四十六条规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。这在法律层面上对履约保证金作了规定。《中华人民共和国招标投标法释义》（以下简称《招标投标法释义》）中对履约保证金的性质作出解释：“履约保证金不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证……履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施，而与债务的法定担保方式有所不同”。《招标投标法》仅对中标承包商规定履约保证金的内容，而对招标人却没有规定相应的责任，是违反民事合同公平原则的。立法者似乎意识到了这一点，在有关行政规章中对履约保证金作了扩大解释。在国家发改委等七部委联合发出的《工程建设项目施工招标投标管理办法》第八十五条和《工程建设项目货物招标投标管理办法》第五十九条都明确规定：招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用前款规定。显然，这条规定属于定金违约罚则。

那么，履约保证金究竟是什么？定金主要有三个明显的法律特征，一是法律效力约束双方；二是法律后果具有惩罚性质；三是法律结果以解约结束。由此判别，履约保证金应当属于定金范畴，当然这是一种特殊的定金。有学者认为这是一种“立约定金”，即为了缔结合同交付的定金，交付定金的人不正式签约的，定金丧失；反之，接受定金的人不签约，则双倍偿还定金。除此之外，所谓“特殊”还表现在一般民事活动中定金一般由要约方支付，但是在招标投标活动中，这种定金依据《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》部门规章的规定，招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供货物（工程）款支付担保。部门规章作出了承诺方也要支付等额“质押”，以体现经过法定程序而签订合同的公平，这同样是由于招标投标活动的特殊性决定的。因此，履约保证金虽然和《担保法》意义上的定金有区别，但是，如果考虑《招标投标法》是一部特别法，履约保证金只能在某种意义上视同为一种特殊的定金。履约保证金作为定金的理解有助于督促招标投标双方信守合同，特别是招标人的反向约束。但根据上述担保法司法解释相关规定，该条规定要落到实处还须合同当事人进行定金性质的明确约定，否则不能认定为定金。

上述《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》两个规章只适用于工程招标领域，对一般政府采购项目尤其是政府采购货物与服务招标项目并无约束力，而《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标办法》均未规定履约保证金，实际政府采购合同中的履约保证金条款则可能多种多样。因此，由于当事人约定内容的不同，每个招标采购合同中的履约保证金性质和效力就无法一概而论，而应依据约定的内容识别判断。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金，产生纠纷应适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。如果约定中没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，就不是定金，而是其他金钱性质。产生纠纷则适用于上述《解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

2.关于履约保证金的特点

（1）履约保证金具有选择性 招标人必须在招标文件中明确规定出中标单位提交履约保证金时，此项条款方为有效，如果在招标书中没有明确规定，在中标后不得追加。这就维护了招标中要约的真实性和投标人的权益，工程招标人可以根据自身的条件选择对该项工程是否招标。因此，履约保证金具有选择性。

（2）履约保证金具有实践性 履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，且并不以此为限。约定了履约保证金却又没有交纳的，关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力，因为，质押合同也是实践性合同，必须以交付为生效条件。

（3）履约保证金应当具有对等性 履约保证金强调的是保证招标方的利益或投资者的利益，这种保证既可由中标的承建商承担，也可由第三方承担，但需招标方认可方为有效，由此产生第三方承担连带责任，因此具有替代性。当中标人违约时，中标人的赔偿责任由第三方承担。为了平衡招标方和中标方的利益，《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定：招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。因此，履约保证金应该具有对应性。

（4）履约保证金具有独立性 履约保证金必须游离在工程造价之外，只作为中标方违约时招标方损失的补偿，招标人必须是具备招标能力的法人，其建设资金已经到位，不能把履约保证金作为工程造价的补充。因此，履约保证金具有独立性，必须由双方认可的机构负责收缴、储存、执行和返还。(www.xing528.com)

（5）履约保证金的比例是有规定的 履约保证金其比例为不得超过工程造价的10%，具体执行比例由招标方根据工程造价情况确定，一般情况是工程造价越高比例应该越低，因此具有相对的固定性，招标人不能漫天要价，必须符合法律的规定。不按照规定收取履约保证金的，给投标人造成损失的，应承担赔偿责任。

3.履约保证金存在的问题

就工程建设项目招标投标领域而言，履约保证金方面容易引发纠纷的问题，主要有以下几个方面：

（1）招标文件没有载明提交履约保证金，招标人却在订立合同前提出交纳履约保证金。

（2）招标文件虽然载明提交履约保证金，但不明确数额比例，待中标后，由招标人一方决定数额，使中标人无所适从。

（3）招标人收取履约保证金，但不支付工程款支付担保，甚至有的招标人直接以履约保证金支付工程进度款，违背合同权利义务对等原则，客观上也造成拖欠工程款包括工程履约保证金的后果。

（4）履约保证金收取形式多样化，有的由招标人直接收取，有的由招标代理机构收取。由招标人直接收取，容易产生风险，也不符合现金管理规定。

（5）招标人或发包人占用履约保证金时间过长，一般情况下，验收合格后退还，但是有的履约保证金和质量保证金捆绑在一起，往往质量期满后才退还，严重影响承包人的经营，造成承包人的不满。

（6）高额收取履约保证金，容易产生暗箱操作、围标串标、不正当竞争行为。例如，某项目招标人要求投标人缴纳保证金1000万元，同时拒绝银行保函，实则一个标段只有3000万元，规定中标后该项资金转为履约保证金，投标和履约保证金占整个造价的33%多，用巨额保证金吓退不知内情的对手，影响他人公平竞争的权利。