投标保证金的法律性质分析

在招标投标活动中，投标保证金是一种常用的担保方式，但投标保证金到底属于哪种担保呢？现行法律对投标保证金的性质并没有加以明确。《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。这是否意味着保证金被涵盖于五种之中？投标保证金属于这几种典型担保方式的哪一种？分析如下：

（1）投标保证金不是保证、抵押或留置。投标保证金是由投标人直接向招标人提供的担保方式，并未涉及第三方保证人出具信用担保，因此不能构成保证担保，不能将保证金同银行出具的银行保函和担保公司出具的保证书混为一谈。提交保证金后，承包商的一笔现金被冻结，不利于流动资金周转，鉴于这种情况，国际上绝大多数合同条件采取银行保函或担保公司保证书的保证担保方式。其次，保证金不属于抵押或留置已经成为一种共识，对此并不存在任何争议。

（2）投标保证金不是定金。有学者认为，投标保证金是一种定金担保，原建设部颁布的《关于在房地产项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第十八条规定，将保证金称之为定金，这种观点是否正确？定金是在债务之外当事人之间又约定交纳一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行联系在一起，并通过定金罚则对双方当事人产生双向压力，如果因为定金交付方原因导致合同不能履行，则定金予以没收；如果定金收受方原因不能履行，则应该双倍返还定金交付人，以此促进双方当事人积极履行债务，保障债权的实现。投标保证金和定金同为金钱担保，但在许多方面，两者有很大的不同：

1）投标保证金是一种单向担保，而定金是一种双向担保。投标保证金仅是对投标人正常参加投标活动的一种担保，是单向的，而在定金担保中，一方面，给付定金方不履行义务，无权要求返还定金；另一方面，收受定金的一方如果不积极履行义务的，应当双倍返还定金，定金对双方都有约束力。

2）投标保证金不同于定金，保证金不具有惩罚性，只有补偿性。接受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金，可见定金是具有惩罚性的。

3）可约定的标的额上限不同。《招标投标法实施条例》第二十六条规定：投标保证金不得超过招标项目估算价的2%；而《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

4）投标保证金与定金的效力不同。投标人按照招标人的要求提交投标保证金，招标人予以接受，这只是招标程序中的一个环节，当投标人不能按照招标要求进行投标活动时，招标人有权没收投标保证金作为补偿，但这并不意味着没收保证金具有解约的效力；而定金具有解约的效力，当给付定金的一方不履行约定债务时，无权要求返还定金，定金由接受定金方没收，当事人不再履行合同，定金实际上是解除合同的损失补偿。

5）投标保证金是将金钱以保证金的形式加以特定化，具有定型化的特点；而定金的标的是非特定化的，为一般的种类物。

6）投标保证金和定金的适用的罚则不同。《招标投标法实施条例》第三十五条规定：投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。第七十四条规定：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。而《担保法》第八十九条规定：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。可见，法律对于两者罚则规定能存在极大差别。综上所述，两者法律性质是完全不同的，投标保证金不是定金，那么，投标保证金是什么？

（3）投标保证金是一种质押担保方式。投标保证仅属于物权范畴，是一种质押担保方式，理由阐述有以下几个方面：(www.xing528.com)

1）保证金担保是一种传统担保物权的回归。

①保证金具有强烈的物权性。债权是基于债的关系发生的，请求特定人为、特定行为的权利，包括给付请求权、受领权和债权保护请求权。物权则为直接支配特定物并享受其利益的权利。物权具有直接支配权和享受利益权两大特征，如上文所述，投标保证金通常由保证金专户保存，其权利已经特性化，招标人在提交投标保证金后，如在投标有效期内撤销投标书，中标后拒签合同或者拒缴履约保证金，投标人将没收投该笔标保证金，因此，保证金担保权人对保证金的支配，无须他人意思或行为介入，即可获得实现。

②投标保证金是对传统担保物权价值权性的印证。担保物权是以确实优先支配担保物交换价值为内容，以确保债务清偿为目的，为此，学者称之为价值权，此与地上权、永佃权和地役权等用益物权系以支配标的物之利用价值，占有标的物为内容，以利用标的物为目的，属于利用权者不同。投标保证金完全符合担保物权价值权的特征，投标保证金在交付招标人之后，由招标人占有和控制，直接支配了保证金的交换价值，并且保证金都专户保存，已属特定，招标人无权擅自挪用，牟取己利。

③投标保证金是对传统担保物权从属性的坚持。“从随主原则”是支配法律关系的一项重要原则。它是指法律关系中居从属地位者常受居主要地位者的变动影响，如从法律关系随主法律关系的成立而成立，变更而变更、消灭而消灭、无效而无效。一方面，投标保证金的出现是为了维护招标投标关系、保证招标投标活动的顺利进行而设，并同投标文件提交给招标人，目的是保证招标投标活动的顺利进行，具有功能上的从属性；另一方面，投标保证金作为投标文件即要约的一部分，本身就存在着从属性的特征。

2）投标保证金是一种质押担保。投标保证金只是在标的和处分方式上存在特殊之处，其他特征几乎与质押相一致。并且这种特殊性并不影响质押担保的性质，因为：

①如果投标保证金是以保兑支票形式形式体现时，根据《担保法》第七十五条规定：支票可以作为质押的标的。那么，投标保证金是一种权利质押应无异议。关于金钱能否作为质押物的问题，有学者认为，金钱是动产，但属于一种特殊的种类物，且占有和所有是合一的，金钱的占有人就是所有人，因而通常不能作为动产质押的财产，但是，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化以后，移交债权人占有作为债权的担保，债权人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。在金钱被特定化后，其就不再是一种一般的种类物，而是被定型化了，此时可以作为质押的标的物。因此，投标保证金作为质押的标的物应该不存在理论上的障碍。

②从处分方式上看，在债物履行期届满质权人未受清偿时，传统的质押需要对质物和出质人协议以质物折价或进行拍卖，变卖以清偿债权，在这一点上，投标保证金只是省略了此种中间环节，在投标人出现投标有效期内撤回投标书，中标后拒签合同或者拒缴履约保证金时，招标人有权直接没收该笔投标保证金，而无须再对质物进行折价、拍卖或变卖。

③投标保证金符合质押转移担保财产的占有这个特征，投标保证金作为一种特定化的动产或权利，归招标人直接占有，这也体现着投标保证金是一种质押的性质。

综上所述，投标保证金是以货币（货币为物的一种特殊形式）或支票等权利凭证为标的的担保，属于物权的范畴，是一种质押担保的方式，包括动产质押和权利质押。投标人或第三人为出质人、招标人为质权人、投标保证金为质物，投标有效期是质押期。此外需要说明的是以银行保函方式提交投标保证金的，其法律性质应为保证担保。