【摘要】：投标保证金或履约保证金是行政处罚？表现在投标保证金上，无论是投标保证金和还是履约保证金，本质上都是一种民事担保方式，是为保证合同顺利缔结和履行的一种担保，其设立目的在于担保当事人违反项目合同缔结和履行义务时所产生的民事责任的实现，而不是体现行政机关对投标人一方的单方面行政制裁。因此，如果招标人按照招标规定或合同约定不予退还投标人的保证金，则是投标人承担的一种民事责任。
投标保证金或履约保证金是行政处罚？还是民事担保？保证金是否具有惩罚性方面，存在不同见解。有人认为投标保证金是对违反招标投标法律法规的承包商（或供应商）维护招标投标市场秩序的一种制裁措施，具有惩罚性，带有行政处罚色彩。有人则反对，认为投标保证金不具有行政处罚功能，投标保证金是投标人基于诚信原则向招标人承担缔约过失责任的一种投标担保，本质上是平等主体间的民事责任，不应负载公法上的任何功能，即不具有惩罚性。反对的学者进一步指出，根据我国行政处罚法的规定，行政处罚的种类必须依法设定并公开，而我国行政处罚法并没有规定没收保证金和履约保证金的行政处罚方式，且根据现有招标法规来看，保证金条款并非招标文件必备条款，若将非必备条款作为行政处罚依据，也与行政处罚公正原则相悖。
由于《招标投标法》和《政府采购法》将合同定位于一般的民事合同，无论是政府采购或工程建设项目合同都适用《合同法》的相关规定，这并非行政合同，采购人在中标合同订立过程中不享有行政优益权，而是与投标人处于平等地位，中标合同是双方在遵循平等、自愿等原则基础上意思表示一致的结果。因此，对招标投标当事人的权利义务配置应当根据意思自治精神，体现公平、公正和诚实信用原则。表现在投标保证金上，无论是投标保证金和还是履约保证金，本质上都是一种民事担保方式，是为保证合同顺利缔结和履行的一种担保，其设立目的在于担保当事人违反项目合同缔结和履行义务时所产生的民事责任的实现，而不是体现行政机关对投标人一方的单方面行政制裁。因此，如果招标人按照招标规定或合同约定不予退还投标人的保证金，则是投标人承担的一种民事责任。(www.xing528.com)
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