履约保证金制度的优化措施

（1）履约保证金概念。工程履约保证金是指招标人在招标文件中规定的，要求中标人提交的保证履行合同义务的担保。《招标投标法》第四十六条规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。要求中标人提交履约保证金是招标人的一项权利。目前，在工程建设项目招标投标项目领域内，同投标保证金一样，履约保证金已经形成了一种制度。《招标投标法》出台后在招标投标实践中，我国一系列国家政策细化了履约保证金制度的建立：

1）《招标投标法实施条例》第五十五条规定：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，不按照招标文件要求提交履约保证金的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。第五十八条规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

2）《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条规定：依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

3）《工程建设项目货物招标投标办法》第五十八条规定：依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人……招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

4）《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十四条规定：……招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交；经中标人同意，可将其投标保证金抵作履约保证金。第五十五条规定：中标人拒不按照要求提交履约保证金的，属于招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。

5）《政府采购货物与服务招标投标办法》第三十六条规定：招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法。招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的1%。投标人投标时，应当按招标文件要求交纳投标保证金。投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的，招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件。联合体投标的，可以由联合体中的一方或者共同提交投标保证金，以一方名义提交投标保证金的，对联合体各方均具有约束力。

（2）履约保证金的作用。履约保证金制度是招标投标法为确保工程质量和工期所建立的一种法律制度。属于一种特殊的督促中标人履行合同义务的措施，具有控制合同执行和风险防范的功能。招标人在招标文件中可以运用这项制度来保证工期质量和工期。以防止各种不确定性和风险，以及考察中标人有没有实力完成此采购项目的一种程序。防止某些投标人以低价中标后不履行合同。而要求中标人提交履约保证金，作为履约合同的担保，其主要作用表现在以下几个方面：(www.xing528.com)

1）保证中标承包商完全履行合同。工程合同履约保证金的首要作用是保证中标的承包商按照合同约定的质量、标准和工期条款履行合同。为了控制中标承包商在履行合同过程中的折扣和水分，让中标人在签订合同之前提交一定数量的履约保证金，根据合同可以随时考查验收，发现问题限时整改，否则会没有或部分扣除履约保证金。在实际操作中，误期赔偿费也可以从应付货款或履约保证金中扣除。因此，建立履约保证金制度对于促使中标人履约、防止中标人违约、督促中标人履行合同具有重要作用。

2）促使中标人及时签约，使合同生效。履约保证金在某些情况下是合同生效的前提。依照《招标投标法》第四十六条第二款的规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。如果中标人拒绝提交保证金的，可以视为放弃中标项目，应当承担违约责任。在这种情形下，招标人可以从仍然有效的其余候选中标人中选择排序在前的投标人中标，但中标人也有权利拒绝所有的投标，重新招标。

3）对违约人进行惩戒，预防违约风险。履约保证金的作用还在于预防中标承包商的违约风险，对违约者予以惩戒。当承包商违约时需要以履约保证金赔偿招标人造成的损失，也就是说，当承包商不履行或者不完全履行合同条款，将可能完全或部分丧失收回履约保证金的权利，且并不以此为限。如果承包商顺利完成了自己的合同义务，招标人应该按照约定全额返还承包商。

（3）履约保证金的收取。招标人必须在招标文件中明确规定出中标单位需提交履约保证金时，此项条款方为有效，如果在招标书中没有明确规定，在中标后不得追加。这就维护了招标中要约的真实性和投标人的权益，工程招标人可以根据自身的条件选择对该项工程是否设定履约保证金条款。因此，履约保证金具有选择性。投标人应按照招标人在招标文件中的规定，或者根据招标人在评标后作出的决定，以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供。履约保证金收取时间一般在投标保证金退还之前，中标通知书发出之后。

（4）履约保证金金额。关于履约保证金的金额，长期以来法律法规没有明确的详细规定，为此没有统一的标准，各地操作执行中的表现也是千差万别，施工履约保证金金额有的地方规定是中标合同价的5%以内，有的地方规定是中标合同价的10%，还有的是地方规定是中标合同价的20%，甚至更高。2012年1月开始施行的《招标投标法实施条例》第五十八条对此作了明确的规定：履约保证金不得超过中标合同金额的10%。