中标书发出后的诉讼纠纷处理

【案例8】两个相似案件判决结果大相径庭

【案例一案情摘要】被告上海市某房地产开发公司（建设单位）于2009年11月经批准进行招标。原告广东省某建筑安装公司参加了投标。经评议，原告中标。发出中标通知书后，被告指令原告先做开工准备，再签工程合同。原告按照被告的要求平整了施工现场，进了打桩架等开工设备，并如期于11月28日打了两根桩，完成了开工仪式。工程开工后，被告借故迟迟不同意签订工程承包合同。至次年3月1日，书面函告原告“将另行落实施工单位”，双方多次协商未果，原告遂委托律师起诉至上海市中级人民法院。

【案例一法律判决】承办法院确认，发出中标通知书即表明被告实施了具有法律约束力的民事法律行为，据此，判定承发包合同即为被告房地产开发公司应尽的义务。庭审过程中，双方在法院的主持下进行了调解并获得了成功，由被告房地产开发公司赔偿原告包括律师费在内的各项损失共计196万元，诉讼费由被告承担，原告建筑安装公司遂撤诉。

【案例二案情摘要】2009年4月6日，四川甲建筑公司参加了被告四川某某药业公司的科研质检楼工程招标投标活动，经过评审委员会评议确认甲建筑公司为中标单位。4月9日市招标投标办给甲建筑公司出具了“中标通知书”。但此后招标单位某某药业公司拒绝与甲建筑公司签订书面合同。双方为此发生纠纷，诉至法院。

【案例二法律判决】承办法院审理后认为：本案中原、被告之间的招标投标活动应属于合同订立过程，即缔约阶段，正式签署合同前合同尚未成立，根据《合同法》第四十二条规定：关于当事人在订立合同过程中的恶意磋商、欺诈和其他违背诚实信用原则的行为，适用缔约过失责任的规定，被告药业公司应承担缔约过失责任。

【案例评析】上述两个案例出现了相似案件判决结果大相径庭，主要是由于对部分法律条文的理解不同。

（1）法律规定：

《招标投标法》和《合同法》的相关条文如下：

1）《招标投标法》第四十五条规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

2）《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第二十五条规定：承诺生效时合同成立。第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。

（2）争议分析：就发出中标通知书后不签订合同，应当承担法律责任这一点通常情况下是没有异议的。但到底承担何种责任？主要存在两种不同的看法。

一种观点认为：双方当事人已经通过招标文件和投标文件已明确了合同的主要条款，而定标则表明了双方最终在合同内容上已经达成一致，在法理上，定标即为承诺。根据《合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立。因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同生效的法律效力。招标人改变中标结果、变更中标人或者中标人放弃中标项目，皆为不履行合同的违约责任行为，且有违诚实信用原则，应该承担违约责任。

另一种观点认为：在一般情况下，承诺通知到达要约人时合同成立。根据《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。而《招标投标法》第四十六条正是法律对合同在形式上的要求。因此，中标通知书发出后，双方签订合同之前，合同尚未成立。如果发包人不与中标人签订书面合同，或者中标人放弃中标项目的，应按照《合同法》第四十二条规定，承担缔约上的过失责任。

两种观点虽都承认了发出或接到中标通知书后不签订合同要承担责任，但承担缔约过失责任和承担违约责任的差别比较大，前者只是赔偿对方因此遭受的损失；后者若有约定违约金的，则要支付违约金，并可要求一方赔偿另一方合同在履行时可以获得的利益。违约责任要比缔约过失责任重得多。上述两种观点都有一定的法律依据和法理上的支持，但也各有不足之处。实际上两种观点的争议可以归结为一点：合同是中标通知书发出之后生效，还是书面合同签订时生效。

第一种观点认为：《招标投标法》第四十六条关于订立书面合同的规定，是形成合同确认书的要求，也就是说，合同已经成立生效，只不过需要通过正式合同书确认。这种观点的主要问题是一般情况下，确认书订立与否，完全由当事人自行决定，没有立法上加以规定的必要。

第二种观点认为：订立书面合同是合同成立的必要条件，在中标通知书发出但合同尚未签订之前，合同尚未成立，但这种观点与《招标投标法》第四十五条“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”相冲突，因为任何未成立的合同不可能产生任何法律效力。

（3）原因解读：①由于目前我国目前采用的是立法法而不是判例法，由于对法律条文的理解不同，对同一事实出现了不同的判决结果，严重地影响了法律的尊严，不利于招标投标市场的有序发展。因此，司法部门应该尽快对此作出司法解释。②当前司法解释尚未出台的情况下，参与招标投标的各方应当加强法律意识，注意用法律手段保护自己的合法权益，认真考虑后续工作可能出现的问题和争议，并尽可能在招标文件等文书中加以阐明。③参与招标投标各方应本着诚实信用原则处理相关事宜。目前有许多人认为合同管理就是想方设法寻找法律法规和合同中的漏洞，进而获得合法但不合理的利益，有人将“合同工程师”理解为“漏洞工程师”，这虽然在短期内可能获得部分利益，但从长远看是得不偿失的。

【案例9】招标人“标外定标”引发诉讼纠纷案

【案情摘要】2009年1月14日，江苏某商务公司计划开发建设家纺城（该项目属于强制招标项目），遂向四家建筑公司发出了招标书，2009年1月26日～28日，四家建筑公司均向商务公司发出了投标书。同期，商务公司委托了招标投标办公室的专家评委参与议标。2009年1月29日经议标，其中一家为评标第一名，但商务公司并未当场定标，之后也未在四家中确定中标者。2009年2月9日，商务公司另向国内某冶金建设公司发出了“中标通知书”，双方并签订施工承包合同一份，约定：工程由冶金公司总承包；合同价款暂定为3000万元，决算审定价为最后价；发包方预付承包方合同价款300万元等。商务公司预付工程款后，冶金公司进入工地履行合同中，商务公司又于2009年11月称，合同未经招标而无效，要求被告离场、退还预付款。承包单位治金公司遂向法院起诉。

【法院判决】法院经审理判决合同无效，判商务公司赔偿冶金建设公司由此产生的利益损失。

【案例评析】本案工程项目应属强制招标投标范围，被告未参与工程的招标投标，其取得“中标通知书”直接违反了《招标投标法》的规定，中标无效，原、被告的承包合同也无效。按照《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人冶金公司可以要求招标方恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

【案例10】“以修改设计为由重新招标”诉讼纠纷案

【案情摘要】某市矿业公司为了解决野外一线职工的住房问题，经省发展计划委员会批准立项，拟建5栋住宅楼。考虑到工期因素，矿业公司申请以邀请招标形式确定工程施工单位，该申请已获得省建设厅及省工程建设招标投标管理办公室的批准。2012年3月，矿业公司在与甲建设公司等单位协商并按照邀请招标程序履行了相关手续，经过评标后，发出中标通知书，确定甲建设公司为矿业公司住宅楼工程的中标单位。建设公司在中标后为工程施工做了准备，组织各工种的工程技术人员并调集了相关建筑施工机械。矿业公司一直未与建设公司订立书面的建设工程合同，也未做出停建或缓建的通知。2012年10月，矿业公司改变了5栋住宅楼的建筑结构，增加了建筑的面积，重新办理了项目审批手续，并又向市工程建设招标投标办公室申请招标。甲建设公司认为矿业公司就同一工程通过招标办进行二次重复招标，已无履约诚意，故请求法院判令矿业公司赔偿施工人员闲置费用和机械台班停滞费用。

【法院判决】法院经审理认为，矿业公司与甲建设公司的招标投标行为合法、有效，应受国家法律的保护。双方虽然未签订建设工程合同，但在甲建设公司为工程组织调集了施工机械和人员的情况下，矿业公司既不与甲建设公司签订合同，又不发出停建或缓建的通知，造成甲建设公司机械台班停滞和施工人员待工的损失，对此，矿业公司应承担赔偿责任。

【案例评析】当招标人以更改设计方案为由重新招标，实际上是一种违约行为。《招标投标法》第四十五条规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，应当依法承担法律责任。本案审理法院认为，如果招标人在与投标人在订立合同书后毁标，招标人无疑应承担违约责任，对于招标人发出中标通知书后，在与投标人订立合同书之前毁标，招标人必须承担缔约过失责任。此案矿业公司发出中标通知书后，未与建设公司按照法律规定的时间内与建设公司签订施工合同，矿业公司应承担建设公司的实际损失责任。该法院对本案责任性质确认为缔约过失责任。

【案例11】“中标书发出后招标人毁标”诉讼纠纷案

【案情摘要】某房地产开发公司于2003年8月5日在省级报上发布工程总承包单位资格预审通告，通告中告知招标人的名称、地址、招标项目的性质、数量、项目的地点和时间要求以及获取资格预审文件的办法、地点、时间。某市第五建筑公司在发布正式招标公告规定截止日2004年1月31日前7天正式提交了投标文件。按招标文件规定提交了投标函，投标人的资格、资信、资历、证明文件，招标方案及说明，投标价格为人民币4780万元。并按规定交付了招标保证金5万元。房地产开发公司委托该市招标工程咨询公司为代理人帮助其招标投标等。

房地产开发公司组成7人评标委员会，均为技术、经济、法律专家。通过评标和公开开标第五建筑公司中标。2004年4月5日，房地产开发公司向第五建筑公司发出《中标通知书》，但时隔10天，房地产开发公司却以4500万元总承包费与其他建筑工程公司签订《工程总承包合同》，口头宣布原先发给第五建筑工程公司的《中标通知书》无效。2004年5月5日第五建筑公司施工队伍开进了工程施工场地附近，双方发生争议。6月17日第五建筑工程公司向当地中级人民法院起诉房地产开发公司。

【法庭辩诉】在法庭上，第五建筑工程公司认为：本公司通过法定程序中标，并接到房地产开发公司的《中标通知书》，应为本项目的承包单位。房地产开发公司未经过任何程序又认定其他单位承包，诉请被告房地产开发公司与他人签订的《工程总承包合同》无效，并要求以4780万元工程款5%的利润239万元赔偿原告经济损失。房地产开发公司辩称：原、被告双方没有签订《工程总承包合同》，招标投标有关文件只是意向书，对双方并无约束力，原告要求赔偿239万元没有法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

【法院判决】法院审理后认为，工程承包招标投标受法律保护，招标投标必须公开、公正、公平、择优和诚实信用原则。《中标通知书》发出后在规定的期限内招标人和投标人应按招标文件规定签订《工程总承包合同》。被告在招标通知书发出后未按规定期限与原告而与他人签订《工程总承包合同》属于单方废标，对此被告应予适当赔偿。在法院主持下，双方达成调解协议，被告赔偿原告经济损失200余万元。

【案例评析】本案如果原、被告双方达不成调解协议，判决被告房地产开发公司败诉应该是毫无疑问的，只不过是赔偿多少的问题。处理本案的关键是招标投标过程中，在签订正式的《工程总承包合同》之前，相关的招标文件在《中标通知书》发出后对招标投标双方有无约束力的问题。被告房地产开发公司之所以在发出《中标通知书》后又擅自撤标，与他人签订《工程总承包合同》，其主观动机是因为他人报价更低，为此被告房地产开发公司可获得更大的经济利益。但被告对于擅自毁标，所要承担的法律后果缺乏了解，错误地认为招标投标文件只是一种意向书，不是合同，对双方没有法律约力。我国《招标投标法》第四十五条规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第五十九条和第六十条对具体的法律责任也作了规定。

从上述规定可以看出，有关招标文件和投标文件的主要内容要在最后签订的合同中体现。招标人不仅不能在《中标通知书》发出后与其他未中标者签订合同，与中标者所签订的合同也不能任意改变，即使招标人与中标人协商一致也不可以。因为如果允许中标者与招标人任意改变合同内容，那么对其他投标人是不公平的。这样不仅制止不了招标活动过程中的假招标、串通投标和行贿受贿等徇私舞弊行为，也难于保证建筑工程的质量。

【案例12】“未经招标人同意发出中标书”诉讼纠纷案

【案情摘要】2009年4月6日，四川省某建筑公司（以下简称建筑公司）参与了四川某某药业公司（以下简称药业公司）建设工程招标投标活动，建筑公司通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标单位，并由公证处进行了公证。4月9日，建设工程招标投标办公室给建筑公司出具了《中标通知书》。招标单位药业公司不同意确定建筑公司为中标人，拒绝与其签订书面合同。双方为此发生纠纷，建筑公司将药业公司诉至法院。

【法庭辩诉】建筑公司诉称：原告中标后，被告药业公司却拒不与原告签订书面合同，有违诚实信用。请求法院判令被告赔偿因缔约过失给原告造成的损失8000元。

被告药业公司辩称：原告经评标委员会评议后被确定为中标单位，以及招标投标办公室给原告出具的《中标通知书》，均未经招标人（被告）同意，且原告建筑公司不具备投标资格条件，故原告建筑公司实际并未中标，被告药业公司在招标投标过程中也没有过失或过错，不应承担缔约过失责任。要求驳回原告建筑公司的诉讼请求。

【法院审理】法院审理后认为，本案中原、被告之间的招标投标活动应属合同订立过程，即缔约阶段。招标投标办公室给原告核发的《中标通知书》因未经招标人（被告）同意，招标人也未授权评标委员会直接确定中标人，故该《中标通知书》不符合《招标投标法》第四十五条关于《中标通知书》应由招标人核发的规定。所以，原告建筑公司不是被告确定的中标人。而招标人给中标人核发《中标通知书》是合同成立与否的标志，原告建筑公司既未中标即表明合同尚未成立。既然合同尚未成立，根据《合同法》第四十二条关于对在订立合同过程中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任的规定，原告建筑公司要求被告承担缔约过失责任的理由不充分，证据不足。遂判决：驳回原告建筑公司要求被告药业公司承担缔约过失责任并赔偿损失8000元的诉讼请求。

【案例评析】利用招标投标签订合同，是市场主体公开、公平参与竞争的重要方式。《招标投标法》鼓励市场主体通过招标投标方式订立大宗交易合同。但在司法实践中，经常出现一些新问题。以本案为例，在什么情况下才属法律意义上的“中标”？确定中标人后又发现投标人不该中标，招标人是否还应承担缔约过失责任？这需要充分运用审查判断证据原则及法学理论来认定案件事实，公平合理处理这一类型案件。

（1）招标投标方式属一种特殊的签订合同方式。招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。根据《合同法》的相关规定，招标公告或者招标通知应属要约邀请，而投标是要约，招标人选定中标人，应为承诺，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立，故招标投标活动应属合同的订立过程，而招标投标合同成立的标志就是《中标通知书》，即只有当招标人给中标人核发中标通知书后合同即告成立。所以说，招标投标方式是一种特殊的签订合同方式，本案中原告建筑公司参与被告关于建设工程的招标投标活动即是原、被告之间签订合同的过程。

（2）法律意义上的“中标”标志着合同成立。招标投标方式虽然是一种特殊的签订合同方式，但招标人给中标人核发中标通知书才是合同成立的标志。招标人确定中标人，根据授权情况不同，确定的时间和方式也不同。《招标投标法》规定确定中标人有两种情况：一是招标人授权评标委员会直接确定中标人；二是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。本案被告药业公司否认曾授权评标委员会直接确定中标人，而原告建筑公司举出的公证文书中也未表明评标委员会确定中标人已经有招标人的授权；被告药业公司未给原告核发过《中标通知书》，原告举出的《中标通知书》是直接由招标投标办公室单独核发。因此，确定原告建筑公司为中标人不符合《招标投标法》的规定，该《中标通知书》不应视为承诺通知，是招标投标办公室超越了自身的权利，而擅自给原告建筑公司发放造成的。本案中原告的《中标通知书》不是招标人核发，说明原告不是真正法律意义上的“中标人”。原告既未中标即表明被告未作出承诺，故原、被告之间的建设工程施工合同尚未成立。

（3）无过错不承担缔约过失责任。合同尚未成立是适用缔约过失责任的前提条件，所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因一方故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应承担民事责任。《合同法》第四十二条规定，对在订立合同过程中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任。显然，缔约过失责任采用的是过错责任原则，违背诚信原则而承担缔约过失责任应同时具备三个构成要件：一是缔约人是否违反先合同义务；二是违反先合同义务的缔约人主观上是否具有过错；三是缔约一方是否有信赖利益的损失。

1）本案被告药业公司一方面未违反先合同义务。所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而互相磋商，依诚信原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协作、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。《招标投标法》赋予了招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉的投标人作为中标人，与之订立合同的权利。(www.xing528.com)

2）本案被告药业公司认为原告建筑公司不具备投标资格条件，不同意确定原告建筑公司为中标人，拒绝给原告建筑公司核发中标通知书，被告药业公司的这种行为，既没有违反法律规定，也不属于先合同义务范围。对原告建筑公司是否具备投标资格条件的审查，应视为原告药业公司的先合同义务，故本案被告没有违反先合同义务。其次，被告药业公司主观上无过错。在缔约过程中，即使缔约人违反先合同义务但并非其过错也不能构成缔约过失责任。本案被告药业公司既未违反先合同义务，原告建筑公司也未举出证据证明被告药业公司有仅为自己利益而故意隐瞒与之订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的过失存在。

3）由于被告没有违反先合同义务，且主观上也没有过失或过错，即使原告建筑公司有信赖利益损失，也由于被告药业公司不构成缔约过失责任，而不应给以赔偿。本案主要是招标办公室和评标委员会成员存在过失，应追究其行政责任。

招标投标是市场经济条件下进行建设工程发包与承包或者大宗货物买卖通常采用的竞争方式。本案判决揭示了在招标投标活动中，只有招标投标双方的行为符合法定程序，才能产生预期的法律后果，对规范招标投标活动起着良好的司法导向。

【案例13】“由于疏忽将废标确定中标”赔偿纠纷案

【案情摘要】某大型企业对物业服务项目实行对外承包，委托某招标代理机构，面向国内的物业公司进行了公开招标。评标结束后，该企业根据评标委员会的评标结果向甲公司发出中标通知书，后发现甲公司根本不具备中标条件：其投标书中的物业项目未能覆盖所有招标项目，投标报价显然低于成本。造成这一情况的原因是，招标代理机构人员由于专业性差，不熟悉该企业物业项目情况，编制标书时，擅自修改了招标单位有关物业项目的招标内容，导致甲公司对招标项目理解模糊，甲公司投标前曾向招标代理机构询问但未得到答复，于是就按少于实际招标项目的理解进行了不同于其他投标人的投标。评标委员会的专家也未能发现甲公司投标不能响应招标文件的情况，虽然采用的是综合评分法评标，由于甲公司报价低，因此报价项的评分高，根据综合评分的结果，甲公司中标。甲公司一再要求签署合同，并承诺报价不变的情况下仍承担所有物业项目的服务，但该企业认为甲公司在报价范围内不可能完成所有物业项目的服务，拒绝与甲公司签署物业承包合同。甲公司起诉到法院，要求招标人赔偿标书制作费用和投标服务费用，并要求招标人赔偿违约损失即物业服务的预期收益。

【案例评析】本案主要涉及这样几个法律问题：①中标通知书发出后发现投标人不该中标，是否就必须签订合同？②招标人在本案件中是否应承担责任？承担什么责任？③评标委员会是否承担责任？④招标代理人是否需要承担责任？承担怎样的责任？

（1）中标通知书发出后发现投标人不该中标，是否就必须签订合同？按《招标投标法》第四十五条、第四十六条的规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。可见，中标通知书发出是具有法律约束力的。但本案并非属于法律意义上的“中标人”，而是由于招标方的过失，未能及时发现甲公司的问题，将本应“废标”的投标人误评为中标人，而发出中标通知书。

《招标投标法》第二十七条规定：投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。上述“响应”，当然是指投标文件对招标文件规定的所有实质性要求和实质性条件作出响应，否则就认为未响应招标文件的实质性要求和条件。按《招标投标法》以及《合同法》的有关规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约的内容应当与承诺的内容一致。要约人对要约邀请的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约邀请内容的实质性变更。招标文件是订立合同的要约邀请，而投标文件则是要约，要约必须满足要约邀请招标投标文件的实质性要求，否则合同不能订立。

在《招标投标法》《评标委员会和评标方法暂行规定》以及其他法规中，不仅明确规定了什么是招标文件的“实质性要求和条件”，而且还规定了对没有实质性响应的要约的处理方法。如果投标人的要约改变了招标投标文件中的实质性要求和条件，则是一种新的要约，就不再符合招标人的要约邀请。所以，未响应招标文件实质要求和条件的投标，按照《评标委员会和评标方法暂行规定》规定：评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应，未能在实质上响应的投标，应作废标处理，不得参与实质评审，不具有参与实质评审的资格，更谈不上中标。鉴于上述，本来应作为“废标”的投标人中标后，中标通知书也应无效。如果让投标人中标，不但会损害招标人的利益，而且还将侵害其他投标人作为第三人的利益。

（2）本案招标人是否应承担责任？承担何种性质的责任？依据《招标投标法》第四十六条规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。但本案双方合同不能缔结是基于投标书未做实质性响应，投标人过错在先，其投标文件应作为废标处理，本来不该中标，招标人在评标过程甚至发送中标通知书后签署书面合同前未发现投标行为无效，招标人拒绝与“中标人”签约是对招标过程中的失误所采取纠正的措施，

另一方面，甲公司对于招标文件模糊的地方曾要求招标代理公司澄清但未得到答复，如果及时澄清，则甲公司就不会出现投标无效的情形。如果招标人以其他投标人投标符合招标文件实质性要求，证明招标文件规定明确，过错完全在于甲公司理解错误为由进行抗辩，不应得到采纳。因为对于投标人有关招标内容的询问进行澄清和解答，是招标人或其委托的招标代理人应履行的义务，而不应以上述抗辩为由转移过错及相关责任给投标人。基于此，招标人所承担的责任适用于缔约过失责任，而非违约责任。判令投标人承担自身投标支付的费用损失，招标人承担应当发现而未发现投标无效而产生的自身招标费用损失以及《中标通知书》发出后对方信赖利益的损失。如发现投标无效而不及时通知对方，导致对方损失扩大则应由招标人承担。

（3）评标委员会承担什么责任？如本案中所述，评标委员会给出的评标结果，出现严重错误，诸多专家竟没有发现A公司投标书未作出实质性响应，那么，评标委员会在本案中应承担什么责任？依据《招标投标法》第三十七条规定：评标由招标人依法组建的评标委员会负责；依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。《评标委员会和评标方法暂行规定》规定：评标委员会的专家成员应当从省级以上人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专家名单中采取随机抽取或者直接确定的方式确定。根据上述规定，评标委员会由招标人组建，当然对招标人和评标结果负责，同时又承担对投标人公平公正评定的责任。但由于评标委员会仅是招标人组建的临时性组织，评标结束后自行解散。法律未赋予法定的民事主体的地位，其无法自行承担民事责任。但依据《招标投标法实施条例》第七十一条、第七十二条和《评标委员会和评标方法暂行规定》第五十三条、第五十四条规定，评标委员会成员有违法违规行为的应承担相应的行政或刑事责任。

（4）招标代理人是否承担责任？按照《招标投标法》规定，招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守关于招标人的规定。《招标投标法》第五十条和《招标投标法实施条例》第六十五条规定了招标代理机构“泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料”“与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”或者“招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的，接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的”，给他人造成损失的，应依法承担赔偿责任。对于招标代理人未善尽代理职责或其他法定义务的诸多情形，应该向招标人、投标人承担什么责任，如何承担，并未规定。但根据《民法通则》和《合同法》有关民事代理的规定，招标代理机构代理招标人办理招标事宜，其法律后果应由被代理人即招标人承担，代理机构导致投标人损失，当然投标人可向招标人主张，招标人再向代理机构追偿。招标代理机构不善尽职责，直接或因上述原因间接导致招标人损失的，招标人可以向招标代理机构主张违约责任和损失赔偿责任。

本案中，招标代理机构负有按招标人要求正确编制标书的义务，在投标截止日前，投标人提出有关招标项目的询问，有负责解答和澄清有关疑问的义务。但招标代理机构编制标书时擅自修改了招标单位有关物业项目招标内容，导致招标项目内容不明确，甲公司投标前曾向招标代理机构询问但又未得到答复，属于未善尽代理职责的违约行为。招标人向投标人赔偿后，可以要求招标代理人承担违约和赔偿责任。

【案例14】“非强制招标项目‘标外定标’”诉讼纠纷案

【案情摘要】2004年1月14日，建设方某商务港公司向某市建总公司、市建设工程开发总公司、市建设集团和中国某某建设公司发出了《南通国际服饰港（×期）工程施工招标条件》，2004年1月26日～1月28日，上述四公司向商务港公司发出了《服饰采购中心（×期）投标书》。

同期，市招标投标办公室接受建设方商务港公司的委托，委派省及市招标投标办公室三位专家评委参与对投标的四家单位的标书及文件进行议标。三位专家会同建设单位商务港公司四名职员于2004年1月29日议标得出结论：建设集团标底折扣率为89.125%，为评标第一名。议标后，建设方商务港公司并未当场定标，随后也未在四单位中确定中标者。

2004年2月9日，招标方商务港公司却向某冶金建设公司发出了中标通知书，载明“冶金建设公司，经过评议决定服饰采购中心（×期）工程由你单位中标”。依此，中标通知书双方于2月15日签订了《服饰采购中心（×期）施工承包合同》，约定商务港公司为发包方，冶金建设公司为承包方，承包方式：包工包料施工总承包；承包范围：A、B、C、D、E馆及附属设施；合同价款暂定为3000万人民币，决算审定价为最后价；合同签订后5日内，发包方支付给承包方合同价款10%，计300万元等。2月27日，商务港公司向冶金公司预付了300万元的工程款，冶金公司向商务港公司出具了收款条。双方确定该合同关系时，商务港公司并未办理该项工程立项审批等手续。

3月18日商务港公司取得建设用地规划许可证，3月28日市经济技术开发区经济贸易局批复该项工程的初步设计方案，11月取得市发展计划委员会的项目核准通知，12月13日取得市国土资源局颁发的工程土地使用权证，但至今尚未取得建筑规划许可证。由于上述证照手续是在2004年底前才办妥，故双方约定的：“D、E馆2004年5月底完工，地面6月10日前完成。完工后45天内竣工。A、B、C馆在D、E馆完工前陆续开工”的合同条款并未能够履行。

2004年11月19日，商务港公司向冶金建设公司发出解除合同的通知，称：“现因原钢结构工程已全部改为钢筋混凝土结构；江苏省2004年定额已停止执行，这样按原合同已无法执行。鉴此，通知贵公司从2004年7月30日起正式终止施工总承包合同，请贵公司退回工程预付款，撤出工地，对履行期间在工地上的实际损失我公司将给予合理的赔付。变更后的南通工程欢迎贵公司参加投标，在同等条件下贵公司将优先中标。”该通知发出后，冶金建设公司未予处理，为此，商务港公司诉至法院。

【法庭辩诉】原告商务港公司认为，本案合同确立前，被告冶金建设公司未参与工程的招标投标，其取得《中标通知书》直接违反了《招标投标法》的规定，故中标无效，由此订立的承包合同也无效。原告建设方商务港公司诉请法院确认原、被告间的承包合同无效，并请求被告退还预付款。

被告冶金公司辩称：原告为外商独资公司，本工程项目不属于《招标投标法》及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定不需强制进行招标投标的项目，故即使被告不是通过招标投标取得中标书，但原告商务港公司选定被告并签约，合同仍然有效。

【法院判决】人民法院经审判认为：根据《招标投标法》第三条、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的规定，原告所建设的工程建设项目不属于国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。因此，《招标投标法》在本案中不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属于合同是否成立、何时成立生效的范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，本院不予支持。

综上所述，原、被告签订的合同不违反法律规定，应为有效合同，基于此，原告商务港公司要求被告返还300万元的工程预付款的请求，本院很难支持。据此，依照《合同法》第四十四条和第五十二条的规定，判决驳回原告商务港公司关于“确认原、被告签订的总承包合同无效；判令被告返还原告预付的工程款300万元人民币”的诉讼请求。本案案件受理费25010元、其他诉讼费400元、诉讼保全费15520元、实际保全执行费8800元，合计49730元，由原告发包方商务港公司负担。

【案例评析】随着我国商品经济和建筑施工行业的蓬勃发展，大型建筑工程的招标投标活动日益普遍起来。招标投标从实质上讲，就是《合同法》中规范的要约和承诺，属于私法范畴；但是在社会主义市场经济条件下，这种要约和承诺涉及第三者即社会的公共利益，因而又带有公法的性质。为此，在《合同法》之外，还需要用《招标投标法》来规范这种特殊的要约和承诺，但《招标投标法》又有其适用的范围。本案的争议焦点是原、被告之间的承包合同是否有效，即本案是否适用《招标投标法》，即所涉工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力。

强制招标制度及其范围是《招标投标法》的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。强制招标，是指法律规定的某些类型的工程项目，达到一定的数额规模的，必须通过招标进行，否则建设单位就要承担法律责任。基于中国的国情和市场现状，法律强制招标范围的重点是工程建设项目，而且是项目管理的全过程，包括勘察、设计、施工、监理和设备材料等。

强制招标的项目明确界定有三项：项目性质类一项，即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；资金来源类两项：一是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

依据本条款，强制招标的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

根据此条的规定及2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）授权各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。

由此，原建设部及各地人民政府相继出台了有关招标投标的规范性文件。原建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招标投标管理办法》，规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标等。例如，江苏省人民政府于2003年4月22日颁布了《关于修改＜江苏省建设工程招标投标管理办法＞的决定》规定工程项目在50万元以上必须招标；如此，有的观点认为，此案南通公司项目合同价款暂定为3000万人民币，依据上述规定办法，本案的工程项目似乎应属强制招标投标范围。被告的中标过程则系违法操作，因此，中标无效，双方订立的承包合同也无效。

但是，衡量投招标活动是否合法有效，必须以法律法规来判断。上述《规定》虽然授权各省、自治区、直辖市人民政府及国家有关部委可以对必须进行招标的具体范围和规模标准进行调整，且建设部及江苏省人民政府也事实上相继出台了有关招标投标的规范性文件。但部门性规章和地方性规章不能够作为判定中标有效与否及合同效力的法律依据。且这些部门和地方性规章其实并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仍是在按照该具体范围执行的前提下，仅就“规模标准”进行调整。

因此，在国家法律法规对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效规范。部门规章和地方性法规应属地方政府和有关部门在国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，故本案工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力，应以法律法规来衡量和判断。

本案中所涉建筑工程，无论是从项目性质、还是从资金来源上看，当依法不属于国家必须进行强制招标的范围。因此，商务港南通公司自行采取招标活动，但又未依照本单位组织的评标委员会形成的决标书，从四家投标单位中遴选中标者，而是另行确定了冶金建设公司为所谓“中标者”并与之签订了合同。该行为虽有违诚信及违反行业规定，但并未违反《招标投标法》，也未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定及最高人民法院《施工合同司法解释》第一条第三款的规定。因此，中标活动有效，双方订立的承包合同也有效。

【案例15】中标人认为“报价太低毁标”诉讼纠纷案

【案情摘要】某市商业公司为了兴建高层办公楼，在当地报纸上发布了招标公告，引起了众多建筑工程公司的竞标。经过一番激烈竞争，甲建筑工程公司最终以最低的报价和最优质的条件中标，商业公司发出中标通知。事后，甲建筑工程公司经过内部协商，又认为报价太低，难以按期保质完成发包人商业公司高层办公楼的建设任务，于是拒绝与发包人商业公司签订合同。甲建筑公司与商业公司经过多次协商未达成一致意见，发包人商业公司遂后向法院提出诉讼。

【法院判决】法院通过审理认为，作为发包人的商业公司在报纸上刊登招标公告即是要约邀请，因为它并不具备建筑承包合同的主要条款，而是旨在邀请各建筑施工单位向其投标，并与其中报价最低者签订合同的意思表示。建筑工程公司参与竞标，其标书必须包括价格、工程质量、工期以及违约责任等建筑承包合同的全部必备条款，这样，其标书便成为要约。商业公司宣布甲建筑工程公司中标，表明与该建筑工程公司之间的合同关系宣告成立。开标后甲建筑工程公司拒绝签订合同的行为显然是一种违约行为，甲建筑工程公司应当承担因此而造成的损害赔偿责任。

【案例评析】本案争议的焦点是甲建筑工程公司通过竞标而中标后，与发包人商业公司的合同关系是否成立。如合同关系成立，甲建筑工程公司就构成违约，承担损害赔偿责任；如合同关系不成立，则不构成违约。

合同的成立，即合同的当事双方对合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等意思表示达成一致的客观情况，是合同订立过程的完成。当事人双方为了达到各自的目的，才去签订合同。签订合同的过程，实际上也就是相互协商的过程。在他们相互协商的过程中，一般总有订约提议和接受提议两个过程，前者叫做要约，后者称之为承诺。《合同法》第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约就是当事人一方，向另一方所作的希望与对方订立合同的意思表示。该意思表示的内容应当具体确定，并且要表明一旦经受要约人的承诺，要约人即受该意思表示的约束。意思表示是指向外部表明意欲发生司法上法律效果的意思的行为。例如，某人有房屋出租，于是他贴布告在上面写“此房出租”，此即一种意思的表示，所谓内容具体确定，是指要约包括合同的主要条款和实质性内容，如标的、数量、质量、价款等。发出要约的当事人称为要约人，而要约所指向的特定的对象即收到要约的人，则称之为受要约人。

一般认为，要约构成必须具备以下四个要件：一是要约通常是要约人向特定相对人发出的意思表示，意在得到对方的承诺。二是发出要约的人必须是特定的人，要约必须以订立合同为目的，不以订立合同为目的的社交活动中的约请，尽管也是当事人的意思表示，但不构成要约。三是要约必须具备完整明确的合同内容的事项，如果只表示订立合同的愿望而没有提出合同的主要条款，也不能称其为要约。四是受要约人一旦承诺，要约人即受该意思表示的约束。

一项有效的承诺，必须具备以下的条件：一是承诺必须由受要约人做出。非受要约人（代理人除外）无权做出承诺。要约和承诺都是相对人的行为，要约只是对要约人和受要约人有拘束力，因此，只有受要约人才有承诺的权利。二是承诺必须向要约人做出，其目的在于订立合同。承诺是对要约的同意，只对要约人和受要约人有拘束力，对要约人以外的人做出的承诺，合同不能成立。三是承诺基本同意要约的内容，即对要约的内容不作实质性修改。四是承诺应在要约规定的有效期内做出。承诺是指受要约人同意要约的意思表示。此种同意系指就合同的实质性内容完全一致的同意，要约人的意思表示，一旦经受要约人承诺，合同即告成立。

根据本案的案情，我们有必要理解关于要约邀请的内容。《合同法》第十五条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书和商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。根据本条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请一般针对不特定的多数人，其内容不一定包括合同得以成立的主要条款，也并不含有当事人表示愿意接受拘束的意思。

要约与要约邀请的区别在于：要约是以订立合同为目的的具有法律意义的意思表示行为，一经发出就产生一定的法律效果。而要约邀请的目的是让对方向自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果，即使对方依据邀请向自己发出了要约，自己也没有承诺的义务。因此，要约邀请本身不具有法律意义。