标书发出后责任的性质分析与优化

违约责任与缔约过失责任的责任方式有所不同，缔约过失责任方式只限于赔偿责任，不包括其他责任形式。而违约责任除赔偿责任外，还包括支付违约金、继续履行以及其他补救措施等责任方式，而且违约责任的赔偿范围也远大于缔约过失责任的赔偿范围，缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可得利益的损失，这也是区分招标投标过程中不同阶段责任性质的实践意义之所在。

（1）两种不同的观点 基于上述对合同生效时间持有的两种观点，在中标通知书发出后，改变、放弃中标结果应承担法律责任，这一点通常是没有异议的。但应承担什么性质的民事责任，主要存在两种不同的看法。

1）第一种观点：双方当事人通过招标文件和投标文件已经明确了合同的主要条款，而定标则表明双方最终在合同内容上已经达成一致，在法理上，定标即为承诺。根据《合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立。因此，在中标通知书发出时即发生承诺生效、合同生效的法律效力。招标人改变中标结果、变更中标人或者中标人放弃中标项目，给对方造成损害的行为皆为不履行合同的违约行为，且有违诚实信用的原则，应当承担违约责任。(www.xing528.com)

2）第二种观点：发出中标通知书后一方变更、放弃中标结果的，应向对方承担违约责任。持缔约过失责任的依据是：一般情况下，合同于承诺生效时成立。但根据《合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字之或者盖章时合同成立。而且《合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。由此可见，中标通知书的发出即承诺的生效并不意味着合同的成立，只有在招标人与中标人签订书面合同后，合同方成立。因此，在双方当事人签订合同之前，合同尚未成立。既然合同尚未成立，那么也就谈不上违约责任。根据缔约过失责任的发生条件，在发出中标通知书后签订合同之前的期间内，招标人与投标人所承担的责任应该为缔约过失责任而非违约责任。

（2）普遍性认识 学界专家普遍认为，中标通知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任。至于建设工程合同成立的时间，涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。《合同法》采取证据效力说，最主要的依据是《合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。依据法律规定，发出中标通知书以后，如果招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果，除承担违约责任，赔偿中标人的所有损失，包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目，招标人则有权没收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人损失的，招标人有权继续要求赔偿损失。