招标投标的民事责任主体及其优化措施

（1）招标人、投标人是民事责任主体 招标投标民事责任主体是指依照法律规定参与招标投标民事法律活动，享有民事权利并承担民事义务的当事人。依照《招标投标法》的规定，招标投标活动的当事人主要是指招标人和投标人。所谓招标人，是指依照招标投标法的规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。所谓投标人，是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。允许个人参加投标的项目，个人也可成为投标人。招标投标活动是一种公开的、有组织的、有法定程序的商业交易行为，是市场主体按特定的程序订立合同的一种特殊方式，其最终目的是促使招标人和中标人达成特定的商业交易，并按招标人和中标人的事先承诺，即按招标人的招标文件和中标人的投标文件最终订立书面合同。招标人和投标人必须严格按照《招标投标法》的规定和相应的招标投标规则履行自己的义务，完成必要的工作，最终实现订立合同的目的，否则，将承担相应的法律后果。因此，招标人和投标人是当然的民事责任主体。

（2）第三人可能成为招标投标民事责任主体 在招标投标活动中，由于招标投标当事人的不法行为，例如，未经权利人的允许就使用他人专利权、著作权、商标权等知识产权行为，致使第三人的合法权益受到侵害，应当承担相应的侵权法律责任。这里的第三人并非招标投标活动的当事人，可能是与本次招标投标活动无关的知识产权所有人。为此，第三人也有可能成为招标投标活动的民事责任主体。

（3）评标委员会不能作为民事责任主体 在招标投标活动中，除招标人和投标人外，还有两个特殊的参与人，即招标代理机构和评标委员会。招标代理机构的民事责任主体问题我们将在下面加以讨论，这里仅就评标委员会的民事主体问题进行分析。所谓评标委员会，是指招标人依法组建的由招标人代表、由有关技术、经济等方面的专家或者招标代理机构的专家组成的评标机构。评标委员会是招标人为了特定的招标项目依法组建，并在招标投标项目结束后解散的临时机构，它是由特定的人员组成并以每一位成员独立的身份参与评标活动。评标委员会的成员在评标过程中不能客观、公正地履行职务，遵守职业道德，私下接触投标人，接受投标人的财物或者好处，透露评标的有关情况，应当给予警告、罚款、取消担任评标委员会成员的资格等行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于评标委员会是其成员以独立的身份和行为参与招标投标活动，并由其成员独立地承担相应的行政责任和刑事责任，因此，评标委员会不能成为招标投标民事法律关系的主体。

（4）招标代理机构民事主体问题 我国从20世纪80年代初开始引入招标投标制度，最初主要是在利用世界银行贷款进行的招标项目领域内开展。当时，由于一些项目单位对什么是招标投标都不清楚，对招标投标的了解更是知之甚少，单位内部也缺乏专门的人才和技能，所以一批具有专业知识、专门从事招标业务的机构应运而生。1984年成立的中国技术进出口总公司国际招标公司就是我国第一家招标代理机构。随后，招标代理机构发展很快，数量不断增多，但由于缺乏规范和法律约束，有一些招标代理机构性质不明确、地位不清楚，甚至还会出现既充当管理者又充当经营者的情况。

《招标投标法》为了促使招标代理机构的规范化、统一化，特别对招标代理机构作出了明确规定。《招标投标法》第十三条规定：招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。首先，我们可以看出《招标投标法》将招标代理机构的法律地位界定为社会中介组织。而社会中介组织则是指为专门从事生产经营和商品流通活动的市场主体提供各种服务的组织，比如律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等。既然将招标代理机构界定为社会中介组织，那么它就应当独立于政府和当事人之外，具有其独特的法律地位。下面我们结合一个案例来分析一下招标代理机构的法律地位。

【案例】

2007年4月6日，我国某外文局，委托某招标代理公司举办“对外书刊宣传信息化工程第三批招标”项目，招标邀请书载明投标人的注册资金须在200万元以上。北京某科贸公司参加了该项目的投标，其投标文件中提供了注册资金为人民币500万元的营业执照副本复印件。2007年4月28日，代理公司宣布该项目流标。2007年5月11日，参加该项目投标的某数据公司向代理公司、外文局发函举报称，其发现科贸公司实际注册资金为人民币50万元，不具备投标资格。2007年5月16日，在代理公司的要求下，科贸公司向代理公司提供了注册资金人民币500万元的营业执照正本及副本原件以供审查。代理公司审查后向数据公司回函，要求数据公司进一步提供证据以便予以调查。2007年5月25日，代理公司发布第二次招标文件，投标人的注册资金调至人民币50万元以上。科贸公司使用注册资金人民币500万元的营业执照参加了第二次投标并最终中标，随后就该项目与外文局签订了合同。

数据公司得知消息后向海淀区人民法院起诉，其认为外文局、代理公司和科贸公司相互勾结，在第一次开标结果对科贸公司不利的情况下宣布流标，在明知科贸公司使用虚假营业执照投标的情况下将招标条件更改为注册资金50万元并使科贸公司顺利中标，在外文局与科贸公司签订的合同中对招标文件中的技术要求进行了修改。外文局、代理公司和科贸公司的行为构成不正当竞争，要求法院认定中标无效并判令科贸公司、外文局和代理公司赔偿其经济损失10万元。

法院经过审理认定，科贸公司使用虚假企业营业执照进行投标，属于不正当竞争；外文局和代理公司在接到举报后应当采取必要措施审核科贸公司的真实注册资本，但其仅要求数据公司提供有效证据，宣布流标的理由也与此无关，两者系对科贸公司恶意投标行为的默认，与科贸公司构成共同侵权。最终，判决科贸公司在该次项目中的中标无效，科贸公司与外文局连带赔偿数据公司经济损失5万元，代理公司对其中的4万元承担连带赔偿责任。

一审宣判后，针对代理公司作为招标代理机构是否是本案适格的诉讼主体问题产生了两种截然不同的观点。一种观点认为，一审法院将代理公司列为本案被告并无不当。《招标投标法》中对招标代理机构的义务和法律责任都作出了明确规定。招标代理机构作为招标活动中的一方主体具有独立的法律地位。《招标投标法》第十五条还规定，招标代理机构应当遵守本法关于招标人的规定。因此，在涉及招标投标过程是否违法、是否构成不正当竞争等类型的案件中，招标代理机构是具有独立的法律地位的，其是可以作为诉讼主体参与诉讼的。

另一种观点认为，代理公司作为外文局的代理人并不是本案适格的诉讼主体，一审法院将其人列为一审被告并判令其承担赔偿责任，严重违反了法定程序。《招标投标法》第十二条规定：招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。第十三条规定：招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。按照上述法律规定，代理公司作为招标代理机构是接受招标人外文局的委托代为从事“对外书刊宣传信息化工程第三批招标”项目的招标组织活动的，两者之间系委托代理关系。代理公司作为受托人是在委托范围内代理外文局实施编制招标文件、发布招标公告、按程序组织评标等一系列招标活动的。按照《民法通则》中关于代理的规定，代理公司就宣传信息化工程项目所实施的招标行为应当由外文局承担民事责任，其行为后果也应当由外文局承担。因此，代理公司不是本案适格的诉讼主体，一审法院将其列为本案被告属于程序错误。对于本案多数专家是赞同第一种观点的。

首先，从法理上分析：招标代理机构实行资格认制度，《招标投标法》以及其他有关法律法规规定，招标代理机构是依法设立的中介组织，具有独立的法人资格。在审理不正当竞争案件中，是可以作为诉讼主体参与诉讼的。

其次，从有关法律对代理机构性质有关规定看，招标投标代理机构属于被代理人的委托授权发生的委托代理关系，《民法通则》第六十三条规定：代理人受代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。在此对代理人规定了委托权限的限定，即代理人必须在委托的权限范围（代理权限范围）内实施代理行为，只有在此范围内进行的民事活动，才能被视为被代理人的行为，被代理人对代理行为的法律后果方承担民事责任，如果其行为超出法律规定，代理机构就必须承担民事责任。《招标投标法》第十五条明确规定：招标代理机构应当遵守本法关于招标人的规定。《招标投标法实施条例》第十三条又作了进一步规定：招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。

再次，从有关法律法规对代理机构禁止性行为看，根据《招标投标法》第五十条规定：招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的……给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。《招标投标法实施条例》第六十五条规定：招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的，接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的，依照招标投标法第五十条的规定追究法律责任。招标代理机构存在独立违法行为，独立承担上述法律责任。招标人和招标代理机构共同性质的违法行为，招标人和招标代理机构共同承担法律责任，招标代理机构是责任主体。

（5）投标联合体民事主体问题(www.xing528.com)

1）法律对联合体的定义。现行法律、法规对联合体投标的规定及法理分析从法律层面看，招标投标法律体系中的两部基本法律《招标投标法》和《政府采购法》都对联合体投标作了明确规定。《招标投标法》第三十一条规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。《政府采购法》第二十四条的规定与上述规定基本相同，所不同的是《招标投标法》规定两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，而《政府采购法》规定的是两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体。也就是说自然人有资格作为联合体成员参与政府采购的投标。所以联合体成员只有三种：自然人、法人、其他组织。

2）投标联合体的特点。从上述法律规定看，投标联合体有以下几个特点。

①联合体本身不是一个独立的民事主体，联合体中的成员单位才是民事主体。因为法律已明确规定，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。也就是说联合体各方必须具备相应的民事权利能力或资格，否则不能组成投标联合体。这种资格要求针对的是自然人、法人、其他组织，而不是联合体。

②联合体成员之间的关系实际上是一种平等主体之间的合同关系，真正的权利义务及责任主体是联合体中的个体成员。法律规定联合体各方必须签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任。各方的工作及责任实际上就是自然人、法人、其他组织的权利和义务。共同投标协议的本质就是合同，所以，联合体本身并不具备订立合同的主体资格。

③联合体投标中真正的责任主体是联合体中的各方，即自然人、法人、其他组织。联合体成员都是与招标人订立的合同当事人，即各自独立的主体共同订立了一份多方合同，遵循的是意思自治原则。所以联合体中标后各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

除此之外，针对不同的行业，有些规章还对联合体投标作出了一些更加具体的规定。如《水利工程建设项目施工招标投标管理规定》第三十二条规定：如果一个施工企业力量不足以承担招标工程的全部任务，或不能满足投标资格的全部条件时，允许由两个或两个以上施工企业联营体，接受资格审查，进行联合投标。联合投标应出具联合协议书，明确责任方和联营体各方所承担的工程范围和责任，并由责任方作为联营体的法人代表。联合协议书应经公证处公证。联合投标，不得以变换责任单位的方式来增加投标的机会。再如，《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第三十九条、《工程建设项目施工招标投标办法》第四十三条、《公路工程施工监理招标投标管理办法》第二十八条等都有类似的规定。

虽然，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十四条规定：采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的，联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件，与《政府采购法》第二十四条的规定相悖，有违反《中华人民共和国立法法》的嫌疑，但其规定本身并不能改变联合体的性质。

3）民事主体资格的法理学分析与法律法规对联合体相关规定的比较分析。

①投标联合体不能独立参加民事法律关系，在民事法律关系中不享有民事权利、不承担民事义务，真正参与投标活动的是联合体各方，承担责任的也是联合体各方，即自然人、法人和其他组织。这可以从联合体中标后各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任的规定中得到答案。也就说投标联合体没有独立的人格权，不是一个独立的法律主体，组成联合体的自然人、法人和其他组织才是合法的法律主体，联合体仅仅是在具体的采购项目中被视为一个投标人，它没有自己的名称、组织机构和独立的财产，没有经过登记注册，无须承担任何法律责任。虽然有的规章，如水利部颁发的《水利工程建设项目施工招标投标管理规定》（第14号令）中第三十二条规定：由责任方作为联营体的法人代表。但作为部门规章，其本身法律效力比较低，“法人代表”也不是一个法律概念，何况联合体的各成员承担的是一种连带责任，所以责任人最终还是自然人、法人、其他组织。

②联合体不是法人。联合体是各成员依照《合同法》订立的明确各方之间权利和义务关系的联营形式，联合体协议本质上是一份合同即“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。按照《民法通则》第三十七条的规定，法人应当具备下列条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。联合体不具备上述条件，所以不是法人。

③联合体不是“其他组织”。根据最高法院司法解释的规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，具体包括：依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；法人依法设立并领取营业执照的分支机构；中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；中国人民保险公司设在各地的分支机构；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。可见联合体或者投标联合体不在上述范围内，因此不属于“其他组织”。

④联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独在同一项目中投标，也不得组成新的联合体参加同一项目投标，所以联合体不是独立的投标人，只有组成联合体的各方才是实际参加投标的投标人。如果联合体是个独立的民事主体，那么，法律就不应再规定联合体各方不得再以自己的名义单独参加或组成新的联合体参加同一项目投标。因此，联合体仅仅是在招标项目中作为一个投标人参加投标，无需独立承担法律上的义务。签订合同、合同履约等民事行为能力只能由组成联合体的各方来承担。如果联合体的合法权益受到损害，那么实际上是指联合体各方的合法权益受到损害。

⑤牵头人与联合体其他方的关系实际上是通过“联合协议”或“共同投标协议”约定的由牵头人代表联合体参加采购或投标的代理关系。根据法律上关于民事代理的法律原理，本人授权他人代理某些民事行为后，并没有失去自己作出被代理民事行为的权利。尽管“联合协议”或“共同投标协议”中约定了联合体各方的权利和义务或应承担的责任，但是这种约定只是在联合体内部有效，在对外承担责任方面，法律规定了“连带责任”，所以，联合体合法权益一旦受到损害，其所有后果也可以由联合体任何一方承担。按责、权、利的相互关系原理，在联合体合法权益受到损害时，联合体任何一方都有权通过法律规定的救济途径依法维护自己的合法权益。

4）结论。通过对民事主体资格的法理学分析，再加上与我国现行法律对联合体投标相关规定的比较，我们可以得出这样的结论，投标联合体的性质实际上是民法中称谓的合同型联营，其本身没有民事主体资格，享有权利、承担义务的主体是联合体中的自然人、法人、其他组织，牵头人与其他成员的关系是民法中的代理关系。所以享有投诉、申诉、诉讼主体资格的人是联合体中的自然人、法人和其他组织包括牵头人，而不是所谓的联合体。故各成员均有权独自或共同提起投诉、申诉或诉讼。要求以联合体名义，或者要求以联合体成员一并，或者只允许牵头人才能提起投诉、申诉或诉讼的限制均不合规定。