传销犯罪的行为逻辑及优化探讨

传销犯罪的“行为”事实表现为行为人的“骗取财物”行为，且该种“骗取财物”的行为属于诈骗，而非仅仅体现对所使用道具（商品或者服务）的夸大宣传这类欺骗行为。诈骗性是《刑法》第224条之一规定的传销的本质特征。以此为基础，我们可以对团队计酬式传销、传销犯罪涉及的法条关系等作进一步的厘清。

1.团队计酬式传销的刑法性质问题

根据国务院《禁止传销条例》第7条的规定，团队计酬式传销是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”。这类传销是以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，其行为的目的是销售商品或者服务，因而具有明显的经营特征。只不过，该类传销在行为手段上也采用金字塔式的经营方式，将上下线进行利益捆绑，在实践中容易引发系列问题，因此也被国务院列入了《禁止传销条例》，属于禁止的范围。但问题是，团队计酬式传销能否构成组织、领导传销活动罪？就本文前述的观点而言，诈骗性是《刑法》第224条之一规定的传销的本质特征。团队计酬式传销是一种经营行为，不具有诈骗的性质，因而不符合《刑法》第224条之一的基本罪质，其组织者、领导者当然不能构成组织、领导传销活动罪。对此，2013年“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》也基本上采取这种认识。

不过，在刑法理论上，有人认为2013年“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》并不是认为所有的团队计酬式传销都不能构成组织、领导传销活动罪，而是进行了“直销”与“传销”的区分，即团队计酬式直销不能构成组织、领导传销活动罪，团队计酬式传销可以构成组织、领导传销活动罪。其理由是“如果我们仔细考察这一司法解释的规定，会发现这一司法解释并不是将‘团队计酬’型传销活动予以非犯罪化，而只是规定‘团队计酬’型的直销活动不构成犯罪”；“在某种意义上，可以说司法解释的起草者混淆了‘团队计酬’型的直销与‘团队计酬’型的传销，导致我们误以为‘团队计酬’型的传销不构成犯罪。实际上，根据上述司法解释第五条第二款的后半段，如果可以认定行为人在形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。这意味着，‘团队计酬’型传销活动的组织、领导行为仍然应当按照组织、领导传销活动罪定罪，而不是按无罪处理”。^[25]应该说，这种观点对直销与传销的关系存在一定的误解，仅从销售方式（即直接面向对最终消费者）上看，传销属于直销的范畴。但这种观点在实践中并非没有市场。在实践中，部分办案机关也通过对“骗取财物”的扩大理解，将存在夸大宣传（包括对产品功能、销售前景等的夸大）的行为认定为《刑法》第224条之一规定的“骗取财物”行为，进而将不少团队计酬式传销纳入了《刑法》第224条之一的范围，并对组织者、领导者以组织、领导传销活动罪进行追究。

本文认为，团队计酬式传销只有“有”与“无”的区别，没有团队计酬式直销与团队计酬式传销的区别，也没有合法的团队计酬式传销与非法的团队计酬式传销的区别，而且形式的团队计酬式传销与实质的团队计酬式传销的区别也不是真正意义上的区分，没有意义。所谓形式的团队计酬式传销是行团队计酬式传销之名，实际上进行的不是团队计酬式传销。但实践中，所有的传销都会打着销售商品、提供服务的旗号（我国《刑法》第224条之一也规定是以销售商品、提供服务的名义），都是形式的团队计酬式传销，因而不能认为《刑法》第224条之一规定的传销与团队计酬式传销之间只是形式与实质的关系，实际上它们是“有”与“无”的关系。从这个角度看，团队计酬式传销要么“有”要么“无”，要么“是”要么“不是”，不存在其他分类。

进一步而言，从行为要件上看，团队计酬式传销也不符合我国《刑法》第224条之一规定的传销类型，其组织者、领导者不能构成组织、领导传销活动罪。其理由包括：一是团队计酬式传销没有加入资格的要求。我国《刑法》第224条之一在规定传销的概念时，限定了传销人员的加入资格，即“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”，没有获得这种资格的，不能成为传销组织的一员。而根据国务院《禁止传销条例》第7条第3项的规定，团队计酬式传销并没有加入资格的要求。团队计酬式传销不具备《刑法》第224条之一传销概念的加入资格的要求。二是团队计酬式传销的计酬或返利依据不符合《刑法》第224条之一的要求。《刑法》第224条之一的传销概念将传销上线的计酬或返利依据明确限定为“直接或者间接以发展人员的数量”。而国务院《禁止传销条例》关于团队计酬式传销的计酬或返利依据，规定的是“下线的销售业绩”。两个标准明显不同。因为，按照销售业绩，如果一个下线的业绩特别好，那么其发展一个下线所能获得的报酬或返利可能相当于别人发展数十个下线。但是，如果按照发展人员的数量计酬，则无论下线的销售业绩如何，其发展一个下线所能获得的报酬或返利只是其他人发展数十个下线的数十分之一。三是团队计酬式传销不具有《刑法》第224条之一所要求的诈骗性。我国《刑法》第224条之一明确规定，传销必须具有诈骗性，即必须具备“骗取财物”的特征。但是，根据国务院《禁止传销条例》第7条第3项的规定，团队计酬式传销并不要求参加人缴纳一定的入门费，并且其计酬方式也不是直接或者间接以发展的人数为计酬依据，而是以“下线的销售业绩”为计酬依据。这就排除了团队计酬式传销进行诈骗的可能。实际上，团队计酬式传销的本质是经营，而非诈骗。^[26]正是考虑到团队计酬式传销的上述特征，我国《刑法》第224条之一的传销类型不包括团队计酬式传销。对于组织、领导团队计酬式传销活动的，不能以组织、领导传销活动罪定罪处罚。^[27]

2.传销犯罪的法条竞合问题

在明确《刑法》第224条之一规定的传销是诈骗型传销后，组织、领导传销活动罪实际上就属于诈骗犯罪的范畴。而我国刑法上的诈骗犯罪类型众多，涉及的罪名有十多个，除了《刑法》第266条的诈骗罪，还有刑法分则第三章第五节“金融诈骗罪”和刑法分则第三章第八节的合同诈骗罪等。从形式上看，与传销犯罪最相接近的诈骗犯罪是集资诈骗罪。

对于《刑法》第224条之一的组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪等其他犯罪之间的关系，我国刑法理论上主要有三种不同的观点：一是想象竞合论，即认为组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪等诈骗犯罪之间是想象竞合关系，应适用想象竞合犯的从一重罪的处断原则进行处理。持该种观点的学者认为，《刑法》第224条之一的处罚对象是对诈骗型传销组织的组织、领导行为，组织、领导诈骗型传销组织的行为，同时就是骗取财物的行为，属于典型的一行为侵害数法益、触犯数罪名的想象竞合犯。组织、领导他人实施诈骗型传销活动，骗取财物，传销活动本身构成普通诈骗或者集资诈骗等罪的，应当按照想象竞合犯从一重罪论处。^[28]二是单一法条竞合论，即认为组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪等诈骗犯罪之间是单一的法条竞合关系，即一般法与特别法的关系。持该种观点的学者认为，组织、领导传销活动骗取财物的核心特征同时符合同一部刑法典中的诈骗类犯罪一般条款与特别条款规定的犯罪构成，组织、领导传销活动罪与诈骗罪、集资诈骗罪等诈骗类犯罪的关系属于一般条款与特别条款的关系。相对于诈骗罪、集资诈骗罪而言，诈骗罪、集资诈骗罪是一般法条，组织、领导传销活动罪是特别法条，在通常情况下，应依照特别法条优于一般法条的原则论处。^[29]三是复合法条竞合论，即认为组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪等诈骗犯罪之间是法条竞合关系，但既有包容竞合又有交叉竞合，对于包容竞合适用特别法优于一般法原则，对交叉竞合则适用重法优于轻法原则。持该种观点的学者认为，组织、领导传销活动罪作为传销诈骗罪，其与诈骗罪之间显然存在特别法与一般法的竞合关系，对此，只能按照组织、领导传销活动罪定罪处罚，尽管诈骗罪的法定最高刑高于组织、领导传销活动罪。至于组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪，则不能认为存在特别法与一般法的法条竞合关系，但可以认为存在交互竞合关系，对此，可以按照从一重罪处断的原则处理。^[30]

本文认为，想象竞合论有失片面。如前所述，传销组织与传销活动具有合一性，组织、领导传销活动就是组织、领导传销组织，行为人组织、领导传销网络的建立、扩大只有一个危害后果，不存在组织、领导传销组织和组织、领导传销活动的区分，不具备成立想象竞合犯的一个行为造成两个以上危害后果的特征。^[31]事实上，从组织、领导传销活动罪的法定刑来看，其刑罚设置要明显高于同期存在的组织、领导、参加黑社会性质组织罪^[32]，这也表明该罪不是单一的组织犯罪，而是组织与活动合一的犯罪。在此基础上，虽然传销行为和集资行为之间存在手段与目的的关系，但是作为诈骗实行行为之一的取得财物行为，却是同一的。例如，唐某等人设立网络平台并许诺高额利息吸引会员投资，将新入会员的资金匹配到之前投资到期的老会员账户，通过后台手工匹配控制资金流向。会员每单投资金额为2 000元至2万元不等，每月可投两轮，每轮利息为15%到20%不等。会员可以继续推荐其他投资人成为会员，并以发展会员的投资额按比例提成。2017年7月，平台资金链断裂，唐某等人关闭平台并将平台内的会员信息及投资数据删除，将平台内剩余资金分赃后潜逃。该案中，唐某等人吸收会员投资并支付利息是集资，允许会员发展人员并以发展人员的投资额按比例提成是传销。在这里，唐某等人为了实现诈骗的目的，实施了集资和传销两种行为，其中传销是扩大集资的手段，而最终作为诈骗的取得财物行为是共同的，只有一个，且侵害的主要法益相同，不具备成立想象竞合犯的条件。基于此，本文赞同复合法条竞合论，认为组织、领导传销活动罪与诈骗罪之间是包容法条竞合关系，前者属于特别法，后者属于一般法，按照特别法优于一般法的原则，在两者发生竞合的情况下，优先适用组织、领导传销活动罪；组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪、合同诈骗罪等之间是交叉法条竞合，在两者发生竞合的情况下，按照重法优于轻法的原则，适用处罚更重的规定。

The Basic Logic of Pyramid Sales Crime in China and Its Application

YUAN Bin

Abstract: Pyramid scheme and pyramid sales are unified, and there is no distinction between the crime of organization and leadership of pyramid scheme and the crime of organization and leadership of pyramid sales.Pyramid sales crime is a special kind of fraud crime, which consists of “organization” facts and “act” facts.The “organization” fact of pyramid sales crime is a pyramid structure, and the level should be at least four or more, not three.The “behavior” fact is the behavioral purpose of “defrauding property”, and the team-based pyramid sales does not establish pyramid sales crime.The implementation of the crime of organizing and leading pyramid sales activities is limited to the organization and leadership of the entire pyramid sales organization.Active participants, even if they have the behavior of leading the offline, do not constitute the crime of organizing and leading pyramid sales activities.The crime of organizing and leading pyramid sales activities is a necessary accomplice, and there is no joint of helping the offender.Relationship between crime of organizing and leading pyramid sales and other fraud crimes is a compound, and should be handled according to different situations by applying the principles of special law over common law and heavy law over light law.

Keywords: Crime of Organizing and Leading Pyramid Sales Activities; Online and Offline; Fraud; Team Pay; Lapping of Legal Provisions

（责任编辑：陈学权）

【注释】

[1]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第5页。

[2]张明楷：《传销犯罪的基本问题》，《政治与法律》2009年第9期，第28 − 33页。

[3]潘星丞：《传销犯罪的法律适用——兼论组织、领导传销罪与非法经营罪、诈骗罪的界限》，《中国刑事法杂志》2010年第5期，第45页。

[4]陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，《政法论坛》2016年第2期，第117页。

[5]即“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”。

[6]伍治坚：《为什么金字塔传销组织屡禁不绝？》，http://wuzhijian.blog.caixin.com/archives/209769?utm_source=mail.caixin.com& utm_medium=referral&utm_content=caixin_news_mail&utm_campaign=caixin，最后访问时间：2020年3月14日。

[7]赵秉志：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年版，第76页。

[8]陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，《政法论坛》2016年第2期，第106 − 119页。

[9]参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第748页；陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，《政法论坛》2016年第2期，第117页。(www.xing528.com)

[10]李翔：《组织、领导传销活动罪司法适用疑难问题解析——兼评〈中华人民共和国刑法〉第224条之一》，《法学杂志》2010年第7期，第95页。

[11]姜德鑫：《传销行为的犯罪化问题探析》，《政治与法律》2009年第8期，第54页。

[12]马志萍：《“非法传销”入罪化之评价》，《法制日报》2008年11月23日，第12版。

[13]赵秉志：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第336页。

[14]对于“骗取财物”到底是传销犯罪的主观要素还是客观要素，我国刑法理论上也存在较大争议。本文主张其是主观要素。限于篇幅，本文在此不予展开论述。

[15]马克昌：《百罪通论》（上卷），北京大学出版社2014年版，第472页。

[16]曹文智、梁彬、徐国红：《论传销的刑法规制——以司法实务为视角》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2010年第5期，第138页。

[17]潘星丞：《传销犯罪的法律适用——兼论组织、领导传销罪与非法经营罪、诈骗罪的界限》，《中国刑事法杂志》2010年第5期，第51页。

[18]陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，《政法论坛》2016年第2期，第106 − 119页。

[19]2008年8月25日全国人大常委会法制工作委员会《关于〈中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）〉的说明》。

[20]《刑法修正案（七）草案提请审议 明确传销犯罪构成要件》，《法制日报》2008年12月23日，第12版。

[21]《中国直销》编辑部：《“传销罪”（草案）对中国直销行业影响调查》，《中国直销》2008年第10期，第78 − 81页。

[22]雷建斌：《〈刑法修正案（七）〉的法条争议及解析》，http://www.criminallawbnu.cn，最后访问时间：2009年4月2日。

[23]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第748页。

[24]陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，《政法论坛》2016年第2期，第117页。

[25]江溯：《网络传销犯罪的刑法规制》，https://xw.qq.com/cmsid/20200228A0BVZ100，最后访问时间：2020年3月25日。

[26]袁彬：《中国传销犯罪的刑法规制及其完善》，《澳门研究》2007年第63卷，第112页。

[27]王恩海：《组织、领导传销活动罪的司法认定》，《法学》2010年第11期，第118页。

[28]张明楷：《传销犯罪的基本问题》，《政治与法律》2009年第9期，第28 − 33页。

[29]姜德鑫：《传销行为的犯罪化问题探析》，《政治与法律》2009年第8期，第53页。

[30]陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，《政法论坛》2016年第2期，第116页。

[31]高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第121页。

[32]我国1997年《刑法》第294条对组织、领导、参加黑社会性质组织罪规定的法定刑是：组织、领导、积极参加黑社会性质组织的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。