传销犯罪行为的逻辑内涵

对于传销的“行为”事实，我国《刑法》第224条之一主要描述的是“行为目的”^[14]，即“骗取财物”。骗取财物的“骗取”在内涵上包含了两层意思：一是欺骗，即取得财物的手段具有欺骗性，但并不是要非法占有；二是诈骗，即采取虚假事实、隐瞒真相的方式非法占有他人财物。那么，传销犯罪的“骗取财物”在内涵上究竟是欺诈还是诈骗呢？这涉及是仅从字面上理解“骗取”还是从传销犯罪的基本逻辑出发理解“骗取”的问题。

对此，“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》采取的是字面理解方式。该意见第3条规定：“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”该条将“骗取财物”的内涵解释为“欺诈手段 + 非法获利”。通常认为，这是欺骗的行为模式，而非诈骗，因为诈骗的行为模式通常是“虚假手段 + 非法占有”。刑法理论上对此则存在两种不同的观点：一种观点认为，传销犯罪的“骗取财物”是欺骗，而非诈骗。理由是传销不是以直销产品或者实质性服务作为销售者、推介者获取利润的主要来源，而是以“拉人头”的方式，赚取“人头费”或高额“入会费”作为传销者获取利润的主要来源。但这里传销的道具商品仍然是商品，服务仍然是服务，与诈骗不是同一性质的行为。^[15]组织、领导传销活动罪不是诈骗类犯罪，司法认定时不需要证明“非法占有的目的”，如果能够证明“非法占有的目的”则从一重罪予以认定。^[16]“金字塔销售”虽是骗局，但与一般的诈骗不同：参与者对于可能的财产损失是有预见的，但在侥幸和投机心理驱使下仍参与传销；这相当于“被害人承诺”，可以阻却诈骗罪成立；这类似于彩票投注站，即使夸大宣传，有“骗”的成分，但也不能认定为诈骗。^[17]另一种观点则认为，传销犯罪的“骗取财物”是诈骗，而非欺骗。理由是骗取财物并不仅仅是组织、领导传销活动行为的性质，而且是该罪独立的客观要素，因为诈骗犯罪在构成要件上具有其特殊性，不仅要有被告人的欺骗行为，而且包含了被害人因欺骗而产生认识错误，基于这种认识错误而交付财物的行为，这是对诈骗型传销犯罪构成要件的完整表述。^[18]本文认为，《刑法》第224条之一规定的“骗取财物”是诈骗，而非欺骗，理由如下。

第一，历史依据：立法限制传销范围的当然选择。从立法的角度看，我国《刑法》第224条之一增设组织、领导传销活动罪，是“为更有利于打击组织传销的犯罪”^[19]而采取的重要立法举措。不过，在修订的过程中，我国对传销犯罪的惩治思路有很大变化。2008年8月25日《刑法修正案（七）（草案）》（一次审议稿）规定了“组织、领导传销组织罪”。“草案”一次审议稿经公布后在社会上产生了广泛的影响和争议。其中，反对意见主要体现在两个方面：一是传销犯罪的构成要件不明。有些全国人大常委会委员提出，“草案”对传销犯罪的规定比较笼统；将组织传销行为作为犯罪，其构成要件应由法律规定，不宜规定按行政法规的规定确定。^[20]二是传销犯罪的行为范围不清。有调查显示，在直销企业等相关领域，被调查者对“草案”的规定持反对或审慎意见的居多。其中，33%的被调查者认为会在短期内导致中国直销市场“陷入低谷”，51%的人认为将导致直销行业的投资者“投资信心受挫”。有36%的被调查者在支持将“传销罪”列入刑法的同时，表示“希望开放多层次直销”。^[21]考虑全国人大常委会委员等的建议，2008年12月22日的《刑法修正案（七）（草案）》（二次审议稿）将一次审议稿的“组织、领导传销组织罪”修改为“组织、领导传销活动罪”，明确规定了传销的定义，调整了法定刑的设置。这种调整的核心是通过采取明确定义的方式限制了传销的范围，将传销由国务院《禁止传销条例》规定的三种类型缩小为两种（实际上是一种，即“收取入门费式 + 拉人头式”的复合类型），仅限于以诈骗为目的的传销类型。正因为如此，我国立法工作部门的同志曾明确称，我国《刑法》第224条之一规定的传销具有三个基本特征，即层级性（具有多个上下线关系）、自我繁殖性（因其特殊的报酬体系，刺激其成员不断地以几何倍数发展成员以维系组织的运转）和诈骗性（它属于机制性诈骗或叫层压式诈骗，诈骗性主要体现于组织的机制、计酬规则）。^[22](www.xing528.com)

第二，现实依据：“收取入门费 + 拉人头”式传销的基本特征。这里涉及的一个基本问题是“骗取财物”属于《刑法》第224条之一规定传销的基本要件，还是属于《刑法》第224条之一在传销之外增设的独立要件？对此，有观点认为，“骗取财物”是《刑法》第224条之一规定的传销的基本要件和基本特征。《刑法》第224条之一采用“骗取财物”这一表述是对传销基本特征的概括。^[23]但也有观点认为，“骗取财物”是《刑法》第224条之一在传销之外新增的独立要件，是对传销的限制，传销是手段，骗取财物是目的。^[24]这两种观点看起来对“骗取财物”的理解没有争议，即都认为“骗取财物”是诈骗，而非欺骗。但对“骗取财物”在犯罪构成要件中地位的不同理解，会影响解释的说服力。如果认为“骗取财物”是《刑法》第224条之一针对传销新增的独立要件，是对传销的限制，那么我们很难得出这里的“骗取财物”是诈骗的解释结论，即便能得出，也缺乏说服力。相反，如果认为“骗取财物”是《刑法》第224条之一规定的传销的基本特征，那么以传销的诈骗性入手，就能很有说服力地解释“骗取财物”是诈骗，而非欺骗。

本文认为，“骗取财物”是《刑法》第224条之一规定的传销的基本特征，是刑法对传销特征的概括，而非《刑法》第224条之一针对传销新增的独立要件。原因在于，《刑法》第224条之一规定的传销类型就是诈骗型传销。如前所述，我国《刑法》第224条之一描述的传销类型是“收取入门费 + 拉人头”的复式传销。在《刑法》第224条之一的法条表述上，“收取入门费”式传销是“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”；“拉人头”式传销是“按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”。对这两类传销，《刑法》第224条之一用了一个字“并”，将两者合体，成为“收取入门费 + 拉人头”的复式传销。在这类传销中，由于上下线之间是一个利益共同体，对上线的计利依据是“发展人员的数量”，而非商品或者服务，因此这类传销注定不能长久，必然是一个骗局，其建立的金字塔结构最后必然坍塌。所以，“收取入门费 + 拉人头”式传销本身就是诈骗，而非欺骗。传销所依托的商品或者服务只是一个道具，实际上将该商品或者服务替换为毫无价值的石头等，该传销活动依然能进行下去。这其中最重要的一点是该类传销所依托的商品或者服务价格必定远远高于传销组织者、领导者取得商品或者服务的价格。根据一般的计酬或者返利标准，传销必须要满足让人“暴富”的噱头，参加者支付的商品、服务费用最终要以多倍甚至十几倍的价格“返还”，传销者利用延迟“返还”（即逐步返还或者逐步发展人员）的时间差积累并占有资金。而要支持这个过程，传销所使用的商品、服务道具的价格必须远高于传销组织者、领导者取得商品、服务的价格（如价格仅20元的药材或者化妆品必然要以100元甚至几百元的价格卖出）。在这种情况下，商品、服务实际上沦为了传销组织者、领导者诈骗的工具。整个传销活动也就沦为了诈骗，而非经营。