传销犯罪的组织逻辑分析及优化方案

基于传销犯罪的上述组织结构，对我国实践中比较突出的涉及传销组织结构的问题，可以进行合理处理。这具体包括如下内容。

1.传销组织结构的层级数问题

关于传销组织结构的层级数，我国刑法理论上探讨得较少。对此，“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的是“层级在三级以上”，同时规定“对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内”。但问题是，按照该意见的规定，传销的组织层级可以是三级，而且还包括组织者、领导者本人及其本层级在内。而在一个传销组织架构中，组织者、领导者如果作为传销网络的最顶端，他们是不存在按照下线发展人员的数量计酬的，因为整个传销网络的收益均进入他们的掌控，由他们支配。综合考虑传销的内涵和传销与直销的区别，本文认为，刑法上的传销层级应该在四级以上（含组织者、领导者本人所在层级），理由包括两个方面：一方面，传销的上下线计酬方式决定了传销的层级必须在四级以上。如前所述，我国《刑法》第224条之一规定的传销计酬方式是“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”，更进一步地讲是以下线发展人员的数量作为上线计酬或者返利的依据。这就意味着，在传销的组织者、领导者与“最终消费者”（或者称不再发展人员的人）之间，必须要有两个层级，否则因“最终消费者”不会发展下线，该“最终消费者”的上线无法以“最终消费者”发展的下线人员计酬或者返利，如中间只有一个层级，客观上就无法形成“上线以下线发展的人员数量计酬或者返利”。因此，按照传销的上下线计酬方式，传销网络至少要有四个层级，其中组织者、领导者是第一个层级，“最终消费者”是最后一个层级，他们中间还必须要有两个层级。另一方面，传销与直销的区分决定了传销的层级必须在四级以上。直销是直接向最终消费者销售商品。我国只允许单层次的直销合法存在。2005年国务院《直销管理条例》第3条第1款规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。”按照该规定，单层次直销在我国也必须包含三个层级，即直销企业、直销员和最终消费者。其中，直销企业根据直销员的销售业绩进行计酬。其之所以称之为单层次直销，是指在直销企业和最终消费者之间只存在一个销售层级。由此可见，如果传销的层级也可以由三个构成，即在组织者、领导者与最终消费者之间只存在一个层级，那么传销与直销在层级上的界限将不复存在。传销与直销将无法区分，而这显然不符合我国《刑法》第224条之一的立法初衷，也与我国直销合法、传销违法的基本立法取向相违背。因此，本文认为，传销的层级数应当至少是四级，而非三级。

2.特定的积极参加传销行为性质问题

传销犯罪的网络常常较为庞大。实践中，传销网络一旦建立，通常就会具有多个层级，少则四五级，多则数十级。一般来说，对于处在整个传销网络顶端的组织者、领导者，要认定他们是否构成组织、领导传销活动罪比较容易。但问题是，行为人虽然不是处于传销网络的最顶端，但仍可处在传销网络的较高层级，其对下线传销活动的组织、领导行为，能否按组织、领导传销活动罪或者其他犯罪定罪处罚？对此，主要有三种观点：一是无罪论，认为只要不是传销活动的组织者、领导者，积极参加者的行为都不能构成组织、领导传销活动罪，即便他们在传销网络中所处的层级很高。^[9]二是组织、领导传销活动罪论，认为积极参加者不管是为了解套而发展下线，还是解套后继续从事传销活动，他们的身份已悄然发生着变化，从积极参加者演变为组织领导者，刑法虽然未单独规定积极参加者是否要负刑事责任，但是我们仍能够通过其组织领导行为进行刑事处罚。^[10]三是有限的组织、领导传销活动罪论，即对特定的积极参加者可以按照组织、领导传销活动罪进行定罪处罚。这主要体现为“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的立场。该意见采取列举规定组织者、领导者的五种行为，其中一种是“曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员”的。这对积极参加传销者的行为处理采取的是一种折中的做法，即“特殊情节 + 积极参加”。其中，“特殊情节”是“曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚”，“积极参加”是“直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员”。

不过，本文认为，从《刑法》第224条之一规定的内涵出发，对于积极参加传销活动的人，无论他发展的人数多少、所处的层级多高以及具有何种特殊情节，都不应该按照组织、领导传销活动罪进行处罚。这是由以下四个方面的因素所决定的。

第一，传销组织与活动的合一性。这种组织与活动的合一性决定了积极参加传销的行为不构成组织、领导传销活动罪。虽然从条文表述上看，《刑法》第224条之一只规定了组织、领导传销活动的行为可以构成组织、领导传销活动罪，并未限定传销活动的范围。而从内容上看，行为人所组织、领导的传销活动，既可以是整个传销组织的传销活动，也可以是传销网络的某一分支或某一部分的传销活动。换句话说，似乎只要行为人实施了组织、领导行为，并且行为的对象是传销活动，根据《刑法》第224条之一的规定，就可以构成组织、领导传销活动罪，而不需要考虑传销活动的范围、影响、人数等因素。但如前所述，传销组织与传销活动具有合一性，即两者相互依存，缺一不可。从这个意义上看，《刑法》第224条之一的传销活动并非泛指任何层级的传销活动，而是指整个传销组织的传销活动整体。换言之，组织、领导传销活动罪里的组织、领导行为是指对整个传销组织的活动进行整体上的组织、领导，而非指上线对下线的发展和管理。

第二，积极参加者身份的双重性。在任何一个传销活动网络中，积极参加者的身份都是双重的：一方面他是其上线（包括整个传销组织的组织者、领导者）发展的下线。这种被发展人员的身份在一定程度上具有被害性。“大量一般参与传销的人员甚至是积极参加者绝大多数还是由于投机心理较重、缺乏辨别真假的能力而上当受骗，他们也是受害者。”^[11]这些参加者本人是被骗加入传销组织的，不宜作为刑法惩治的对象。另一方面他是其下线的领导者。这种身份决定了积极参加者具有施骗者的身份，其行为具有危害社会的性质。但无论如何，积极参加者对传销网络的某一分支或某一部分的传销活动进行组织、领导，其行为的社会危害性要小于整个传销网络的组织者、领导者。其中，在一个层级较少、规模较小的传销网络中，处于传销网络顶端的组织者、领导者往往可以直接对整个传销网络的传销活动进行组织、领导，积极参加者在其中完全处于被组织、被领导的地位，影响有限。特别是在网络传销的背景下，传销人员发展下线主要不是靠暴力或者精神控制，而是暴利的引诱，积极参加者的作用主要是广泛宣传。而对于一些层级较多、规模庞大的传销网络，有时传销人员甚至多达几万、数十万人。此时，处于传销网络顶端的组织者、领导者不可能对整个传销网络的传销活动进行直接的组织、领导，因此可能会有一些传销人员为了获取非法利益主动对其下线的传销活动进行领导。但在这种情况下，其组织、领导的传销活动仍然只是整个传销活动的某一分支或者某一部分，其下线所缴纳的资金也要进入传销组织的控制之下，然后对其返利，其身份和地位仍然具有很强的被动性。因此，积极参加者身份的被骗性和被动性决定了即便其在传销组织所处层级较高、下线较多，也不能以传销活动的组织者、领导者对其进行定罪处罚。(www.xing528.com)

第三，传销犯罪范围的限定性。在任何一个传销组织中，传销的组织者、领导者都是有限的，通常是某个人或者某几个人。但如果将传销的组织者、领导者扩大至包括积极参加者，那么将不可避免地导致传销组织、领导行为的泛化和虚化。这是因为，一般而言，传销组织的层级越多，规模也就越大，人数也就越多。在实践中，一些传销组织并不是根据加入传销组织的早晚确定层级，而是根据传销人员缴纳费用的多少确定层级，如在一些传销组织中，一次“认购”20万元产品就可成为仅次于组织者、领导者的一级“代理”，其发展的下线根据认购产品数量的不同而被列为不同层级的“代理”。在这种传销组织中，行为人要成为整个传销的组织者、领导者很难，但要上提自己的层级却是很容易的。在这种情况下，如果将所有处于较高层级（如三级以上）的传销人员都规定为传销活动的组织者、领导者，将导致传销活动组织者、领导者范围的极大扩张，既不符合传销行为危害性的实质，也不利于对传销犯罪的有效惩治。

第四，传销犯罪的立法初衷。在《刑法修正案（七）》的制定过程中，有不少人提出应当将“积极参加”传销的行为规定为犯罪。如有学者认为，积极参加的行为危害性也很严重，应当在刑法中明确规定。^[12]但是，《刑法修正案（七）》最终没有采纳这一建议，只在第4条规定了“组织、领导”行为，而没有规定“积极参加”传销活动的行为。其立法初衷是考虑到传销活动的积极参加者通常也是受害者，同时也是为了防止传销犯罪的打击面过宽。在此背景下，基于传销犯罪的立法原意，也不能以组织、领导传销活动罪追究积极参加传销者的刑事责任。

3.组织、领导传销活动罪的共犯问题

“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条将“在传销活动中承担管理、协调等职责的人员”规定为传销活动的组织者、领导者。那么，这里承担“协调”等职责的人员是否属于传销活动组织者、领导者的共犯？或者说，组织、领导传销活动罪是否存在共同犯罪？对此，我国刑法理论上存在一定的争议，“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》也没有明确，而是只针对单位实施的组织、领导传销活动罪，规定“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任”。

本文认为，组织、领导传销活动罪属于必要共同犯罪，在刑法分则没有明确规定的情况下，不能对传销活动组织者、领导者的帮助行为按照组织、领导传销活动罪的帮助犯进行处理。在刑法理论上，必要共同犯罪是刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪。^[13]在必要共犯的场合，单个人不能构成该罪。组织、领导传销活动罪属于必要共同犯罪，传销活动的组织者、领导者不能单独构成该罪，而必须要有传销活动的参加者，否则传销组织不能建立，也就谈不上传销活动的组织者、领导者。对于必要共犯，因其是刑法分则的特别规定，按照特别法优于一般法的原则，对必要共犯的处罚只能按照刑法分则的特别规定进行处理，而不再适用刑法总则关于共同犯罪的规定。

以此为基础，鉴于我国《刑法》第224条之一只处理传销活动的组织者、领导者，对于在传销网络之外协助传销活动组织者、领导者的人，或者行为人参加传销后积极协助传销网络高层进行组织、领导活动的人，不能以组织、领导传销活动罪的共犯论处。“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定的“在传销活动中承担管理、协调等职责的人员”，属于传销活动的组织者、领导者，而非组织者、领导者的帮助犯。