原告胜诉率低的真相揭示

《制度成本》高度重视合理原则复杂性导致原告胜诉率低以及“弱化反垄断法实施”的问题。例如，该文以美国学者卡里尔有关合理原则的两份实证研究^[107]，说明“复杂性导致了起诉和认定违法上更高的门槛”（第1013页）；以被告在美国联邦最高法院反垄断案件中的高胜诉率，说明“合理原则下被告行为被认定违法的可能性很低”（第1021页）；以我国“滥用市场支配地位案件是以合理原则的方式进行分析，对原告的举证责任要求高导致胜诉率低”（第1023页），说明“制度成本考虑对于中国《反垄断法》的实施的影响非常深远”（第1023页）。

然而，这些论证材料均不能达到其论证目的。

第一，《制度成本》对卡里尔数据的引用具有误导性。卡里尔的结论只是告诉我们合理原则分析各阶段的结案比例。以1999年的论文为例（下同），在第一阶段因原告未主张或举证反竞争效果而被驳回起诉的案件（被告胜诉）418个，占全部495个案件的84%；在第二阶段因被告未主张或举证促进竞争的正当理由而结案的案件（原告胜诉）14个，占3%；在第三阶段因原告成功举证限制性更小替代方式而结案的案件（原告胜诉）6个，占1%；在第四阶段法院进行平衡操作的案件20个，占4%。^[108]《制度成本》引用这两篇论文时将关注点放在进入第四阶段平衡操作的案件比例上，并据此认为“这一意义上可以说，对于相关行为分析方式的初始划分基本就决定了案件的结果”（第1014页）。然而，《制度成本》此处使用的论据（平衡占比）并不能证明其论点（原告胜诉率低）。通过阅读卡里尔1999年文，我们可以统计出原告的实际胜诉率为7.7%。^[109]

第二，原告胜诉率或者反垄断执法强度本身并非制度追求的目的。如果原告或执法机关发起的反垄断案件不是真正意义上的损害竞争案件——易言之，不涉及真正的垄断行为——原告显然不应该胜诉，执法机关亦应该终止案件。我国学者早就关注到所谓反垄断法“伪案”的问题。^[110]所谓伪案即依据反垄断法起诉的案件，就案由而言归入反垄断纠纷，但实际上缺乏垄断行为的某些实质性构成要件，最终根本不可能认定为垄断行为。无论在中国还是其他国家，反垄断伪案均大量存在。很多原告把普通的合同纠纷（如许可合同、特许经营合同）包装成垄断纠纷并根据反垄断法起诉，但由于缺乏竞争损害，根本无法通过合理原则的第一道检验——反竞争效果考察。

美国反垄断伪案比例更高，因为其体制下存在着私人提起反垄断诉讼的强大激励因素——三倍损害赔偿、单方赔偿律师费、风险代理、集团诉讼等。正如《释论》指出：“极高比例的初期处理动议发生于由不高兴的竞争对手、被替换的客户或供应商、被终止的经销商或不开心的买方提起的诉讼……在此类案件中，原告的不幸很少产生获得［反垄断法］救济的权利。”^[111]在统计原告胜诉率时，这些案件亦作为垄断案件计入分母，但它们无论如何都不可能也不应该胜诉。

第三，美国民事诉讼程序设置了多重筛选机制——其中最为重要的是因未陈述一个诉讼请求而驳回起诉的动议（下称驳回起诉动议）和简易判决动议。随着程序的推进，大量案件都会在这些审前阶段被处理掉，只有极少数案件进入审理阶段。驳回起诉动议旨在审查起诉状的法律充分性。在作此审查时，法院假设起诉状中的事实主张全部属实。“原告起诉状必须主张其诉讼请求的诸法律要件……并且必须主张趋于证明该等法律要件的事实。”^[112]如果原告不能充分主张竞争损害要件，就应该作为“伪案”被驳回，它们并不是真正的垄断争议。据统计，“2001—2005年间，美国联邦法院结案私人反垄断法诉讼3 766起，其中861起（约23%）通过自愿撤诉或私人和解结案；2 828起（约75%）在审前由法院裁定驳回，主要是应被告的驳回起诉动议或者简易判决动议；只有77起（约2%）进入实体审理”。^[113]乔治城研究数据^[114]考察了1973—1983年间共1 946起反垄断案件，发现最终进入审理阶段的案件不足全部案件的6%。^[115]由于进入审理程序的案件本身就很少，其中原告胜诉的案件（胜诉率的分子）就更少，这就导致原告胜诉率不可能高。

第四，原告胜诉率低并不代表被告胜诉率高。大量案件都是在法院作出某个动议决定之后，当事人和解结案。例如，Perloff and Rubinfeld利用乔治城研究数据发现各类垄断案件中和解率均非常高，其中固定价格案件最低（81.23%），并购案件最高（92.11%）。^[116]和解方案是在现有规则之下根据双方案情的强弱状况设计的。例如，如果法院拒绝驳回起诉动议，就说明它在一定程度上认可了原告的诉讼理论和主张，这时就会为原告的和解谈判添加一定的筹码。案件的推进程度越深，法院拒绝被告动议就会给原告带来越大的和解谈判筹码。例如，在完成证据开示之后，如果法院拒绝被告提出的简易判决动议^[117]，说明原告的案情无论在事实上还是法律上均相当牢固。考虑后续诉讼的成本和胜负几率，被告很可能愿意和解。在和解案件中，虽然我们不能认为原告完全胜诉，但也不能认为其完全败诉。如果考虑大量和解（原告部分胜诉），原告（部分）胜诉率的分子将大幅提高。(www.xing528.com)

第五，卡里尔使用的研究方法存在局限性，对其结论要进行非常谨慎的看待。首先，其研究对象是明确使用“合理原则”术语的反垄断案件（495个），因此不包含未使用合理原则术语但具有合理原则实质（结构型合理原则）的案件，如所谓的“准本身违法”的搭售案件。卡里尔还把“不公平竞争”（69个）这类传统上不认为是垄断纠纷的案件，“拒绝交易”这类传统上的滥用市场支配地位案件（142个），以及独家交易（70个）和搭售（33个）这类可以同时作为垄断协议和滥用市场支配地位行为的案件也纳入考量，人为增加了原告不易胜诉的案件数量。

其次，统计数字中包含大量依驳回起诉动议和简易判决动议结案的案件。^[118]区分反垄断案件与其他案件的试金石是原告是否主张（并能够证明）竞争损害。正如美国第二巡回区联邦上诉法院认识到的，在反垄断案件中应要求原告首先证明反竞争的效果，此举旨在防止“商业竞争对手之间发生的原本普通的争议升级为反垄断诉讼的地位”。^[119]卡里尔只是笼统地告诉我们84%的案件因没有表明反竞争效果而败诉，但并未告知我们其中有多大比例是因为原告没有主张反竞争效果而被驳回的“伪案”。即便假设这一比例为20%，那么在分母中剔除这部分伪案以后，原告胜诉率会再次大幅提升。

可见，经过分子和分母的上述各种调整，有理由相信合理原则案件中原告的（部分）胜诉率实际上远高于卡里尔得出的结论（7.7%）。

第六，反垄断法原告胜诉率低的一个重要原因是，全面型合理原则的竞争损害要件过于不清晰，对原告需要证明什么缺乏较为明确的指引。在这种模糊状态和各种制度激励下，许多普通争议的原告也会把其包装成垄断案件，以求通过和解获利。如果针对不同行为类型发展出有针对性的竞争效果理论，则可以较为清晰地告诉原告，起诉时至少要主张哪些要件及其配套的事实支持，否则构成伪案，完全无机会借规则的模糊性敲诈和解。“一旦法院界定了不合理限制行为的必要要件，许多合理原则就可以以简易方式作出判决。”^[120]这种情况下，许多明显不满足竞争效果要件的所谓反垄断案件根本就不会被提起，降低胜诉率的分母。

同样道理，我国滥用市场支配地位案件中原告胜诉率低的现状，与我国目前反垄断实体规则尚未得到澄清不无关系。但它并不能说明合理原则这种分析模式本身具有“构造性”的模糊性，亦不能说明我国合理原则分析方式下原告始终必然难以胜诉。这种局面会随着规则的澄清而有所改善，但澄清的方向绝不是对于滥用案件适用本身违法原则。

第七，美国联邦最高法院反垄断案件中被告胜诉率高，不能说明以合理原则难以认定垄断行为。该院并不审查事实问题，即并不直接决定哪一方在实体争议中胜诉，而是就法律问题作出裁判。该院作出对被告有利的判决仅仅意味着后者在系争法律问题上胜诉，最终是否在实体争议中胜诉则需要发回重审后由初审法院决定。例如在2006年审期，联邦最高法院判决了四个反垄断案件。在Weyerhaeuser案中，该院判决对于掠夺性标价（predatory bidding）应该适用与掠夺性定价相同的法律规则^[121]；在托姆布雷案中，该院提高了民事诉讼的诉答标准^[122]；在Billing案中，该院判决证券承销行为因受联邦证券法规制而享受反垄断法豁免^[123]；在丽锦案中，该院判决对RPM采用合理原则，放弃本身违法原则。^[124]在这四个案件中，美国联邦最高法院均在系争法律问题上作出了对被告有利的判决。但这仅仅意味着该院调整了法律规则，至于被告最终是否在垄断行为判决中胜诉完全取决于进一步的程序。例如，托姆布雷案中原告可重新按照新的诉答要求起诉，丽锦案中采用合理原则后需要重新按合理原则审理被告行为。在《制度成本》引用的描述该等数据的文章中，作者开篇便声明道：“本文指出，联邦最高法院在方法上重组了反垄断法则，使其与现代经济理解相一致，但完全不意味着其沉溺于亲被告或者反反垄断法的偏见。”^[125]