《制度成本》在合理原则与后芝加哥学派(及博弈论模型)之间建立起一种必然联系:“完整的合理原则分析包含了复杂的、基于具体条件设定的博弈论模型”(第1012页)。这种认识是不恰当的。合理原则提供了将经济学理论纳入反垄断个案分析及规则设计的通道。[81]正是由于合理原则允许考量竞争损害并且经济学理论是揭示竞争损害的手段之一,经济学的研究成果才可以经由个案导入诉讼程序[82];并在处理大量案件的经验基础上,通过类型化将个案中对经济理论的运用提升为法律规则的构成要件要素。所以,经由个案考察类型化的方式,各种经济理论均有可能进入合理原则的个案分析和规则形成过程。“后芝加哥”思潮(及其运用的博弈论)也不例外。
芝加哥学派根据非常简单的假设和模型看待市场,并认为市场是有效的,政府干预利大于弊。后芝加哥学派对此市场观加以修正,认为市场并不像后者认为的那样优雅,信息和转换成本可能很高等。总之,在后芝加哥学派看来,“市场远比芝加哥理论家愿意承认的更为多样和复杂。因此,反竞争行为的数量和种类是未知的和开放的”。[83]后芝加哥学者致力于发现被芝加哥学派忽视的反竞争行为。例如,一些后芝加哥文献研究了独家交易、搭售及其他纵向限制如何在某些情形下以非效率方式便利获取或维持市场势力;有的成果研究了企业如何使用价格和非价格的混合策略阻吓竞争对手进入市场或扩张。[84]总之,后芝加哥市场确实拓宽了反垄断规制的视野和容量,使得合理原则的类型化有可能更加深入。
不过必须澄清的是,合理原则与后芝加哥学派或博弈论之间并不存在必然联系,认为现代合理原则的“内核”是后芝加哥学派思想是不能成立的。事实上,各种各样的经济学理论均可能在合理原则中得到运用,并最终内化于提炼的法律规则之中。正如霍温坎普指出,美国反垄断历史上曾经出现过多个经济学派,其中包括垄断竞争学派、有效竞争学派、芝加哥学派等,“每个学派都流下了持久影响反垄断政策的印记,其中一些继续较其他学派发挥着远远更大的影响”。[85]
例如,作为现代反垄断法的两支重要推动力量,芝加哥学派和新哈佛学派的思想无疑均体现于合理原则分析过程,并内化于结构型合理原则之中。据科瓦西科观察,“现在美国反垄断法则的智识DNA主要是一个双螺旋结构,其中包含两个相互交织的观点链,一支是来自博克、波斯纳和伊斯特布鲁克的芝加哥学派,另一支是来自阿瑞达、特纳和布雷耶的[新]哈佛学派”。[86]又如,立基于传统价格理论(即哈伯格三角形)[87],横向固定价格被视为具有严重竞争危害性;但在BMI案[88]中,法院基于交易成本经济学的理论,判决横向固定价格有时也对竞争有利。在该案中,单独许可音乐作品的交易成本极高,导致其许多使用形式完全无法存续;这种状况决定了集体管理对竞争有利,而要大规模集体许可就不可避免地需要规定获取和许可音乐作品的价格。
尤其需要指出的是,一个遭到国内学者普遍忽视的事实是,在哈佛学派之后出现的“新哈佛学派”对现代反垄断法规则的影响远远超过芝加哥学派。[89]芝加哥学派的立场是“不干预主义”,主张对大多数行为采用本身合法原则。如果其主张被法院接受,反垄断法的调整范围将急剧收缩。而新哈佛学派的立场更为中庸,虽认为很多行为通常并不损害竞争,但也承认特定条件下可能如此,因此要制定较为精细的规则加以处理。[90]正因为存在这种区别,芝加哥学派的代表作通常是一本著作,如博克的《反托拉斯法悖论》和波斯纳的《反托拉斯法》;而新哈佛学派的代表作《反托拉斯法》[91](即《释论》)第3版的篇幅高达22卷,详细分析各种行为的损害和效益,并设计有针对性的结构型合理原则分析方法。
《释论》立足于梳理现行美国反垄断法实践,并适度推动其变革[92],对美国反垄断法实践具有举足轻重的影响。[93]它对于各种经济学知识均保持开放的态度。正如该套巨著目前的唯一修订人霍温坎普[94]指出,“《释论》事实上是一个经济学杂食动物,从各种各样的经济学理论中进行挑拣,以形成既在理论上合理又在操作上有用的法则”[95],其中当然包括后芝加哥思想。
不过,霍温坎普对于将后芝加哥思想和理论引入合理原则保持相当谨慎的态度。早在 2001年他就指出,“后芝加哥反垄断经济学的最大缺点在于没有认真对待司法或者机构操作问题”。[96]他认为,在决定是否将后芝加哥理论模型纳入反垄断程序(及规则)时,必须兼顾准确性和可操作性:“检验一个后芝加哥经济模型的标准,不仅是它是否发现了一种芝加哥学派理论未曾发现的反竞争策略。政策制定者还必须能够设计出无须造成不可接受之过高假阳性错误风险即可识别该等策略的规则,并且能够提供不会比所矫正之恶行造成更大社会成本的救济方式。”[97](www.xing528.com)
正如《制度成本》认可以年龄作为刑事责任的区分标准这种“‘一刀切’的方式具有显著的收益”一样,《释论》和布雷耶均认为武断性的标准有时是必要的。例如,《释论》认为,“一个武断的门槛可能跟个案判断一样可靠,而且能够让筹划和诉讼均变得简单”。[98]《释论》也从来不热衷于引入复杂的经济理论和方法。正如霍温坎普指出:“《释论》的逻辑起点是,反托拉斯分析很难,除非法院采用一些简化问题的假设并加以遵循,否则他们很容易出错。因此,《释论》更愿意把许多重要问题作为法律问题对待,即便这样做会在个案判决中牺牲一定的准确性。……以上各例中,《释论》的预设前提并非它所主张的规则绝对准确,而是要保证事实认定的理性就需要使用一些简化问题的假设。”[99]科瓦西科亦指出:“《释论》的一个突出特点是持续关注机构因素以及如下准则,即反垄断规则不应超越实施机构的能力。”[100]佩奇指出,该丛书的发起人之一阿瑞达的研究方法“更具情境主义”,反映了“法律过程学法学的影响,强调机构能力以及经推理的司法决策”。[101]
新哈佛学派的另一位代表人物——美国联邦最高法院布雷耶大法官[102]亦反复强调,反垄断法规则的可操作性非常重要,有时甚至不惜牺牲一定的准确性。例如在Barry案中,时任第一巡回区上诉法官布雷耶在判决意见中写道:“跟经济学不同,法律是一套实施体系,其效果取决于从规则和先例中解读出来的内容即法官和陪审团在法院中以及律师在向客户提供咨询时如何适用规则和先例。试图捕捉每一种经济复杂性和限制条件的规则,经由实施中的不确定性,结果很可能适得其反,削弱其旨在追求实现的经济目的。”[103]
然而,必须指出的是,《释论》和布雷耶重视规则可操作性绝不等同于主张全部采用本身违法原则,而是主张在反垄断法规则设计中(当然离不开立基于合理原则分析的司法经验和经济学理论)不能过于追求绝对的准确性,而要兼顾可操作性。
他们要求,武断性不能没有任何依据,而应该以基本的准确性为前提。例如,《释论》竭力为每一种垄断行为设计实现准确性与可操作性最佳组合的判断标准(结构型合理原则)。又如,在加利福尼亚牙医协会案中,布雷耶大法官认为FTC采用的简化的合理原则分析方式是恰当的:“其对于说服负担的分配……努力地认真将反垄断法的促进竞争目的与操作必要性加以调和……相对于FTC必须提交和/或反驳一切可能事实和理论的旧做法,以及相对于严重简化反垄断法理论以至于阻止恰当分析的做法,这是一种显著的进步。前一做法导致案件无法得出结论……后一做法招致‘政府总赢’的批评。”[104]以刑事责任能力为例,《释论》和布雷耶大法官绝对不会仅仅因为操作方便而把界限“切”在0岁(即取消年龄限制),而是“切”在大致精确的位置,如14岁、16岁、18岁。
还需要指出的是,反垄断法对引入后芝加哥思想保持谨慎的态度,并不意味着一概拒绝,而是要求相关理论具有足够的识别反竞争行为的能力和可操作性。若某种后芝加哥理论达到这一要求(通过Daubert检验),即可在法院程序中得以适用,并经由法官的认可上升为法律规则的一部分。正如霍温坎普指出:“不愿主张在反垄断诉讼中普遍使用后芝加哥经济学,应被视为一个偶发性和经验性真理,而非一个绝对和永恒的真理。在某些情形中,精细的经济分析已使得我们能够至少以与旧方法预测能力相当的方式识别反竞争结果。于此,制定新的反垄断规则不仅恰当而且至关重要。”[105]两个成功的实例是“提高竞争对手”(RRC)理论和横向并购的单边效应理论,目前它们已得到反垄断法的广泛承认和运用。[106]
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