经济学应用与合理原则的制度成本及优化

《制度成本》对于经济学融入合理原则导致的复杂性作了多方面的论证，核心要旨是合理原则在个案中过度运用了经济学知识。该文指出，这导致了三种后果。第一，合理原则要求使用大量经济学证据，导致高昂的支持成本，如反垄断诉讼成本和相关咨询费极高。第二，合理原则对执法/司法官员提出了更高的经济学知识要求，通常超出其能力范围。第三，由于能力不足，执法/司法机关依赖“通常的经验法则”处理案件。

《制度成本》正确地指出，“经济学可以在两个层次上进行不同的适用：一是在处理个案时，经济学可以用于评估特定案件的具体福利效果；二是将经济学知识用于建立法律规则”（第1017页）。不过需要补充的是，在个案层面上，经济学的应用并不局限于“评估特定案件的具体福利效果”。如前所述，在大量（甚至大多数）案件中，考察竞争效果的方法不是以实际效果直接证明，而是以理论和环境证据间接地推断，即提出某个恰当的竞争损害理论^[62]，并证明其产生竞争损害的条件在本案事实中已得到满足。就此而言，《制度成本》指出的“新古典经济学理论有时候被当作特定行为竞争效果的直接证据”（第1013页）属于一种常见现象，只不过经济学理论在此过程中不是作为“直接证据”，而是作为“黏合剂”把各种证据连接成叙述竞争损害的故事。

当然，在确定某类案件适用合理原则还是本身违法原则，以及适用何种具体合理原则时，需要借助经济学对各类市场行为之经济效果形成的认识。此为经济学在规则建立层面的应用。就此而言，《制度成本》用以说明反垄断法以经济学理论作为竞争效果“直接证据”的两个案例——美国丽锦案和上海强生案^[63]——其实都是在规则建立层面上应用经济学的实例。

《制度成本》讨论的三类成本主要关涉经济学在个案层面的应用。毫无疑问，由于反垄断规范本身蕴含着经济理论，将其适用于个案时必然要借助经济学证据，否则就无法完成法律适用的评价过程。如某个规范要求被告在相关市场具有较大的市场势力，个案中就必须界定相关市场，测度其在该市场的市场势力（通常要计算市场份额、考察进入壁垒甚至考察市场集中度），这就不可避免地要用到经济学证据。除非我们改变反垄断法的评价范式——由经济学范式转向非经济学范式，如美国曾经流行过的自由主义学派、普通法学派^[64]——或者全部采用本身违法原则（或本身合法原则），否则这种经济性考察就是反垄断法的“构造性”考察方式。

因此，无论是在规则制定层面，还是个案考察层面，无论适用抽象层次较高的全面型合理原则还是抽象程度较低的结构型合理原则，都会涉及经济学证据的运用。即便在适用被认为具体化程度很高的本身违法规则时，也会发生经济学证据的应用问题，此类规则的适用成本有时候完全不比合理原则小。由于本身违法规则具有严厉后果且适用范围往往难以准确界定，为了避免此等规则造成制裁过度，法院往往会为它们制定各种例外。长此以往，本身违法规则往往被大量例外所包围，个案中需要投入很多司法资源确定适用本身违法规则还是某个例外。例如，在美国，搭售长期适用一条本身违法规则，但围绕其适用条件形成了非常复杂的技术性规则。“搭售的某些极其技术性的要求，如单独产品，主要为缓冲过度激进的本身违法规则才发展出来的。”^[65]“搭售的本身违法规则导致法律系统复杂、成本高昂，且无效。与通常的本身违法规则不同，它的简化功能极小……搭售招致了本身违法原则的过度杀伤力，同时又没有简化规划或诉讼活动。”^[66]

可见，反垄断相关的诉讼费甚或经济学咨询费等“高昂的支持”，并不能说明合理原则存在问题。首先，这些成本是整个反垄断制度运行必然要发生的成本。尽管绝对值很大，相对于成功阻止的垄断的社会损失而言，可谓微不足道。例如，2008年欧委会委托的一份研究报告估算，仅欧盟范围内的卡特尔每年导致的福利损失和多收价款就高达134亿—366亿欧元之间。^[67]2008年欧盟仅对汽车玻璃卡特尔一案的罚款就高达11.86亿欧元。^[68]

其次，反垄断相关的诉讼费或咨询费并非仅发生于全面型合理原则；适用结构型合理原则甚至本身违法原则的案件同样发生此类成本，甚至可以认为大量成本发生于本身违法原则导致的复杂性。例如，在欧盟对纵向限制采用黑名单制度（类似于本身违法原则）的时期，经营者要花费大量法律资源尽可能将交易文件设计得不包含黑名单所列的行为形式。美国联邦最高法院在丽锦案中分析了RPM本身违法规则造成的一系列例外和问题之后总结道：“总之，它是一个有缺陷的反垄断法则，它创设的诸多区分给不谨慎者设置陷阱，让律师获得更大利益，而非服务于消费者的利益。”^[69]正如《释论》恰当指出的那样：“按照一个设计良好的合理原则起诉，原告的处境不会差于其在本身违法规则下的现有处境。”^[70]

最后，合理原则不但是处理个案的手段，也负担着积累司法经验、类型化分析标准的规则发展重任，带来不可估量的社会效益。毫无疑问，更加明确的规则可以“节省大量的法律实施资源”（第1016页）。但这种规范的制定成本却非常高昂，不但立法者需要投入巨大资源去认识事实，而且经验缺乏往往会导致认识错误，进而造成立法错误，由此导致的社会成本才是最大的立法成本。相反，较为抽象的规范虽然实施成本较高，但它同时是一个探索未知之实践过程，由此获得的对世界的新认识是通过其他方式（如学习域外经验或者借鉴理论研究）所无法企及的巨大财富。正如赖恩戴尔在讨论RPM分析模式时指出：“如果设计一个体制，它能够帮助收集案件经验、鼓励在RPM案件中试验和检验经济理论，并提供信息交流机制，则可以在相对较短的时间内就如何改进RPM的分析提供不可估量的洞见。”^[71](www.xing528.com)

合理原则项下执法机关自由裁量权过大，或者司法机关选择不合适的处理方式（通常的经验法则），无疑是一种制度成本。不过，对此应予客观看待。

首先，这种局面是暂时性的，而非“构造性的”。随着类型化的发展，只有兜底的全面型合理原则才存在较大自由裁量权。波斯纳所担心的合理原则“无限制和随心所欲的调查”明确指向布兰代斯对合理原则的经典表述^[72]，而非指向结构型合理原则或者一般性地指向合理原则。因此，解决方案在于深入类型化，而非回归本身违法原则。

其次，合理原则方式下自由裁量权过大的真正原因不在于法律规范的模糊性，而在于执法/司法机关的法律适用方式。法官负有裁判说理义务自不待言。执法机关对其决定负有说理义务也应该是法律实施的基本要求，尤其在反垄断法这种处罚力度巨大的案件中。例如，欧盟普通法院通常对欧委会就垄断协议相关的决定采取“全面司法审查”的标准，审查其经济和市场分析的准确性及背后推理^[73]，“不仅查明欧委会依赖的证据是否事实上准确、可靠、一致，而且必须查明该等证据是否包含了为评估一个复杂情形必须考量的所有信息，以及它是否足以支持从中得出的结论”。^[74]即便司法机关对某些事项采用“有限审查”标准，仍然要审查“该决定的合法性是否因为法律或事实错误、程序不当、推理瑕疵或者明显评估错误而无效”。^[75]在美国，如果审查事项被识别为具有自由裁量权的事项，法院适用“滥用自由裁量权”标准，考察执法机关在作出决定时是否付诸良好的、合理的以及合法的决策技巧。

如前所述，法律实施过程中不可避免地要进行大量无法直接借助涵摄完成的价值判断。理性的裁判不能借助适法者的地位强制人们接受其决定（判断），而要依靠“法秩序、宪法以及被接受的法律原则中存在一些有约束力的评价标准”^[76]，对其决定作客观的正当化。易言之，适法者在进行价值判断时并不是随心所欲的，而要依这些标准正当化其决定。在此过程中，这些评价标准借助司法经验和类型化，演化出更明确的裁判标准。

在判决大量案件之后，由此类型化过程形成的典型案例及其相应规则均可成为适法者评判的依据（甚至裁判规则）。正如拉伦兹所言，只有在出现非典型事件时，“法官对自己的裁判无法作彻底的说理，如是，而且只有如是，法官个人——对如何算是合乎标准——的确信才具有决定性的影响力”。^[77]

因此，理性的适法过程是一个法律推理和法律论证的过程。“法律推理的核心是一种论证过程，即对立双方均试图通过诉诸先例、原则、政策和目的以及构建和攻击论点，来证成自己提出的解释。”^[78]法律论证在反垄断法这样一个以原则性规定为主的法律领域尤为重要。它不但迫使适法者阐述推理过程，以供共同体评判，而且迫使适法者客观正当化其判断，为后续的法律适用和类型化发展提供丰富且有价值的素材。《释论》非常强调反垄断决策者披露推理过程：“通过暴露其推理，法官和评论者接受他人的批判性分析，进而促进未来更好的理解”^[79]；“唯有通过暴露、批评以及改进有关经济和经济理论的各种假设和判断，我们方能约束反垄断决策并实现其合理化。”^[80]因此，唯有执法机关和法院认真对待处理案件的过程，努力证成其结论，方有可能使其自由裁量权受到约束。如果适法者对决定不加说理，即便规则再清晰，也无法限制自由裁量权。