从法律规范视角探讨合理原则

《制度成本》理解的法律规范的普遍性和演绎推理模式显然是正确的。正如拉伦兹指出，“规则”除了具有“规范性特质”，还必须具有“一般性特质”（即普遍性）：“其非仅适用于特定事件，反之，于其地域及时间的效力范围内，对所有‘此类’事件均有其适用。”^[37]按照“确定法效果的三段论法”进行法律适用时，需要有一个包含适用之规定的法律规则作为大前提，最典型的是具有构成要件和法效果的完全法条。

法律规范具有不同形态。根据不同标准可对其作不同区分。其中一种分类标准是规范的抽象—具体程度。但不同学者使用的术语不尽相同。有的学者把规范区分为规则和原则。如阿列克西认为，“规范要么是规则，要么是原则”^[38]；德沃金^[39]和拉伦兹^[40]亦同。有些学者把规范区分为规则和标准。^[41]拉伦兹在使用“原则”的同时，也使用了“标准”的概念。^[42]我们基本上可以把抽象的标准或原则视为同一类事物。如拉伦兹讨论的“法律原则”或“须填补的标准”与阿列克西所称的“原则”，或者与很多学者使用的“标准”相对应。阿列克西认为“原则”是一个广义的概念，常以价值、目的、简短公式、言论负担这些词语间接表达。^[43]不管术语如何^[44]，规则通常是指具体化程度相对较高的规范；原则或标准则是抽象程度较高的规范。不过，规则与标准/原则之间并不存在分明的界限，它们位于一个连续的规范系谱之上，规则位于更具体的一端，标准位于更抽象的一端，中间的过渡区域仅有更趋向于哪一端的区别，而无性质上的差异。^[45]

诚如拉伦兹所言：“法律定义包含一个（或多个）不能作单独涵摄的要素，这种情形亦非罕见。”^[46]例如，法律中大量存在着须填补的标准，如善良风俗、诚信原则、交易上必要的注意、重大事由、期待可能性、衡平。在适用这些标准判案时，裁判者并不能采用三段论的方式直接评判某个事实要件是否可涵摄到此等标准之下，因为这些标准本身包含的要素是不清晰的、须填补的。正如拉伦兹指出：“前述［关于三段论的］说明只能适用在案件事实及法效果均相当确定的法条。有些法条运用不确定的概念、须填补的标准（如‘诚实信用’或‘重大事由’）来规定案件事实或法效果，如是，则此处描述的涵摄程序并不能完全解决问题。”^[47]

对此等抽象标准的适用问题，拉伦兹指出：“在评断某行为‘有过失’或‘无过失’，某行为是否仍符合‘善良风俗’、‘诚信原则’，能否‘期待’义务人继续契约关系提出原定给付之前，判断者必须先填补判断的标准，使其具体化到可以适用于一个——在所有与判断有关的重要观点上，均与当下的个案相类似的——事件。”具体化的方式是首先借助价值评价作个案考量，即考虑“依法律的意义，于此，‘适当的’法效果为何”，以此“判断案件事实是否为须填补的标准所指称的事实”。^[48]阿列克西认为应以平衡之法适用原则，即在个案中根据具体事实和法律的约束来平衡相冲突原则的权重大小。总之，遇到须填补的法律标准时，首先应在个案中尽可能作出可正当化的恰切结果。正当化的依据是“法秩序、宪法以及被接受的法律原则中存在［的］一些有拘束力的评价标准”（其中包含着一般的法律思想）；正当化一项决定的过程即为“说明这项决定切合这些基本标准以及后者在法秩序中的进一步发展，包括由司法裁判推演出来的一些裁判标准”。^[49]

个案中发生的这种“具体化”过程是随机的。但是，随着类似案件的不断出现并在其中作出类似的处理，便可逐渐从中提炼出更具体的法律规则：“说明一些‘清楚的’事例，然后比较其他同样以此为据的事例，最后，进一步推演出比较特定的法律思想（它们是透过分析一些——出现一般法律思想的——事例而获得的），借助这些方法，司法裁判逐渐充实原本相当‘不确定的’标准之内容，针对特定的事例及案件类型将之具体化，最后终于创造出有诸多裁判典范所构成的脉络，大部分新发生待判决的事例，亦均可归属到这个脉络的各该位置上去。”拉伦兹称此过程是一种“事件比较及类型化的方法”。这是一个“对向交流的”过程：一方面，一般的法律思想趋向于须依其为判断的事实，另一方面，这种生活事实趋向于此等一般的法律思想。^[50]但在此过程中形成了典型的事例和更为特定的法律思想，形成了更具体的规范，即规则。这是一个法律适用过程，同时也是一个借助于类型化立法的过程（或者辅助立法的过程）。

正如考夫曼指出，立法过程（法律规范形成过程）是“法律理念（或者说源自于它的普遍法律原理）与拟规范的、可能的、立法者思维上所预期的生活事实相互对应（调适，同化）。一方面，法律理念必须向着生活事实开放，它必须实质化，具体化，‘实证化’——另一方面，生活事实必须理念化，规范式—概念式地予以形塑，‘建构化’。立法者综合一群生活事实成为一个以概念方式加以表示的‘构成要件’，并对此规定一个法律效果，这群生活事实在一个被认为是‘重要的’观点下（例如某一特定利益状态或对某一个特定利益之侵害）被视为是‘相同的’”。^[51]由此可见，法律规范的形成过程依赖于在基本法律理念或原则指导下对生活事实的认识，从中形成有意义的类型，并以概念方式将其提炼为构成要件、赋予相应的法效果。

然而，若脱离相应实践，立法者就难以具体认识拟调整的生活事实，于是只能规定一些抽象的原则、标准、一般条款等（即须填补的法律标准），而仰仗法律适用过程更深入地认识所调整的生活事实。之所以立法者能够仰仗这一过程，恰在于裁判具有的前述类型化功能。正如考夫曼指出：“这项事实：所有的法律发现都是一种类推的过程，而且指向扩张的结构，也说明这个一直令我们钦佩的现象：‘制定法比立法者聪明’，亦即，从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断。如果我们把具体法律判决的获得单纯理解为一种‘法律适用’，那么上述这种现象将是个无法解答的谜。”^[52]裁判的这种独特的功能说明，赋予法律实施者尽可能多的处理案件的机会至关重要：“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增长；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加……因此，每次判断个案时成功的具体化，其同时也是对标准本身的续造……于此，法律适用及法的续造相伴随而来，它们本属同一过程。”^[53]

具体到反垄断法领域，垄断行为包含的“竞争损害”要件无疑是一个须填补的标准。要深入细致地认识其内涵，特别是其相对于不同行为类型所具有的内涵，就必须向法院/执法者提供尽可能多的裁判和处理机会。本身违法原则因为不要求考察反竞争效果，会阻断这种可能性，合理原则因为要求个案考察反竞争效果则会开放机会。域外实践的相关教训也从事实上印证了这一点。^[54]例如，赖恩戴尔在评价欧盟对RPM采用本身违法原则之现行制度时指出：“该等规则不合理地限制了执法机构和法院在RPM案件中收集如下操作所必需的必要经验和实证证据：发展分析RPM案件的更优方法，以及准确区分有害的RPM案件与良性或有益的RPM案件。”^[55](www.xing528.com)

这种开放性在法律发展的初期尤为重要。正如拉伦兹所言：“刚刚发布的规范，其内容仅有‘或多或少’的确定性，在自兹开始的适用程序中，它慢慢会被具体化。”“必须在适用的进程中，准则的内容才能达到足以保障在同类案件中作相同适用的确定程度；只有……那些认为规范适用一事已经被无所遗漏地规划完毕的人，才会对这种说法感到惊奇。”^[56]因此，在中国《反垄断法》实施初期，不可避免地存在着一些模糊性。正确的解决方案是放手探索，而非因噎废食。

事实上，这种模糊性大量存在于现行法之中，我们从未因此要求废除相关制度或术语。例如，中国《反不正当竞争法》第2条的一般条款包含着“诚实信用”“商业道德”等抽象的效果要件。无论学术界还是实务界都一直致力于阐明其含义，而非主张放弃效果要求，且直接依据原告是否受到损害判断是否构成不正当竞争行为。如果这样做，便导致《反不正当竞争法》的不正当行为判断与普通侵权责任的判断混为一谈。同样，2001年中国《商标法》关于商标侵权的规定包含着“混淆”要件^[57]，理论和实务界长期致力于探索更好的判断标准，而非“回归”不要求“混淆可能性”状态。正是基于这一探索，2013年修订《商标法》时作出类型化的规定，针对同种商品上使用相同商标的行为提炼出一类本身违法式的商标侵权的认定标准，其他情形则明确要求个案考察混淆可能性。^[58]

《制度成本》认为“合理原则下的个案分析方式”（第1015页）与规范的普遍适用性特征相冲突，理由是“合理原则导致行为在没有被详尽分析的情况下无法知道是否违法，这和法治原则直接冲突”（第1015页），即个案分析方式导致企业“不理解行为的确定效果”（第1016页）。

然而，正如前节指出，经过类型化的合理原则分化出大量具体规则（即结构型合理原则），只有少量案件适用全面型合理原则。适用结构型合理原则时企业可获知相当程度的可预见性。当然，由于反垄断法调整对象的特殊性，这些规则适用于个案时仍不免需要一定程度的分析，直到作出判决时才能确切地知道结果。但这是任何法律规则适用时都会遇到的问题。

即便适用全面型合理原则时^[59]可获至的可预见性程度较低，也不意味着反垄断法与规范普遍适用性之间的冲突。如前所言，拉伦兹认为普适性是指“于其地域及时间的效力范围内，对所有‘此类’事件均有其适用”，而非“非仅适用于特定事件”。^[60]阿列克西亦指出，普适规范（universal norm）的抽象程度可高可低，前者如“人人享有宗教信仰自由”，后者如“每个囚犯都有权说服其他囚犯改变其信仰”。但它们都具有普适性，即“适用于某个开放型群体（人类/囚犯）中的全部个体”。普适规范的对立面是仅适用于特定个体的“个体规范”（individual norm），如“X享有宗教信仰自由”，或者“X有权说服其他囚犯改变其信仰”。^[61]

全面型合理原则可视为抽象程度较高的规范，但由于其适用于调整范围内的所有人，因此它具有普适性。至于适用合理原则分析竞争损害要件时，甲案和乙案可能考虑不同的事实要素，那是一个特定构成要件的解释和价值判断问题，并不构成针对不同案件适用了不同的规则。即便我们认为这（如前所述）是一个继续孕育新规则的过程，新规则的形成也是一个缓慢而长期的过程，在最终识别出新规则之前，亦不能说个案中考虑不同要素就是适用了不同规则。况且，分化出来的规则亦不是针对个体的，而是开放性地适用于“所有‘此类’事件”的普适规范。