反垄断法理中的合理原则及其结构化优

所谓合理原则的“经典表述”是指布兰代斯大法官在1918年芝加哥交易局案^[15]中首次对合理原则所作的完整表述：“法院通常须考察作为该限制客体的业务所特有的事实；它在该限制实施前后的状况；该限制的性质及其实际的或者潜在的效果。该限制的发展历史，当时存在的弊害，采用该具体救济措施的原因，寻求实现的目的，所有这些都是相关的事实。这并非因为良好的意图可以挽救一个原本受质疑的管制或者相反，而是因为知道意图有助于法院解释事实以及预测后果。”^[16]这一表述被以后的学者和法官广泛引用。但是其缺陷亦为学术界所诟病。Markham归纳道，“芝加哥交易局案判决及其表述的合理原则持续受到各个政治立场的学术批评。事实上，很难为布兰代斯的合理原则找到一句恭维之辞”。^[17]

正是由于经典合理原则具有高度复杂性，美国学术界和司法界自其诞生时起就开始不断探索更为简单的合理原则分析方法。在之后近百年的时间里，美国反垄断法不断简化合理原则的分析方法，还通过类型化的方式形成了合理原则的方法群（被形象地称为“系谱”）。

现代被广泛接受的合理原则总体分析框架远远不像经典表述那样混乱，而是呈现为一个“三要素 + 四阶段举证负担转移”的结构。所谓三要素即损害、正当理由和限制性更小替代方式，所谓举证负担转移系通过证明责任的分配和举证责任的不断转移来更为准确地挖掘案件事实和筛选案件。三要素与四阶段相结合之后，合理原则的总体结构呈现为由原告承担竞争损害的证明责任，但举证责任不断转移：第一阶段，由原告举证反竞争效果；若确立起一个表证案情（prima facie case），举证责任转移给被告，由其举证正当理由（促进竞争效果），此为第二阶段；若被告就正当理由确立起一个表证案情，举证责任又转移给原告，由其举证存在限制性明显更小的替代方式，此为第三阶段；只有走完这一切程序仍不能处理案件时，方才需要原告负担证明反竞争效果超过促进竞争效果（即平衡操作）的举证责任，此为第四阶段。^[18]美国著名反垄断法学者赫伯特·霍温坎普把这种方式称为“奥卡姆剃刀式”（Occam’s Razor）的筛选机制^[19]，“合理原则证明的整个逻辑在于，推迟和尽可能减少需要衡量及平衡促进竞争效果与反竞争效果的情形”。^[20]事实上，绝大多数适用合理原则的案件不到平衡阶段就被处理掉了。^[21]

在此现代分析框架下，合理原则分析又大致分化为两类，即“全面型合理原则”（full-blown/ full/comprehensive rule of reason）和“结构型合理原则”（structured rule of reason）。在全面型合理原则方式下，虽然整体分析架构是确定的，但对于如何判断一个行为是否具有反竞争效果实际上仍然缺乏较为固定的程式，需要以“个案分析”的方式考察：可以考察实际产生的“具体影响”“个案效果”，如市场价格是否上涨、产出是否下降；亦可以提出适合案情的得到经济学认可的反竞争理论，以此预测相当可能产生反竞争效果。司法实践中，由于前一种方式更为困难，通常采用后一种方式。正如《反托拉斯法》（下称《释论》）指出，“在大多数［合理原则］案件中……产出影响都是通过根据协议性质和周边情况推断的方式加以评估的，而非实际测度实际效果”。^[22]赖恩戴尔在讨论RPM案件时亦指出：“要求每个RPM案件中的原告都必须提供实际福利效果的结论性证据，这样的规则无疑是不明智的，因为提供该等证据极其困难，甚至经常无法做到，即便在RPM最可能有害的案件中亦同。假设可以找出一些标准，合理准确地表明RPM在哪些情况下相当可能便利共谋结果［或者排斥结果］，上述要求也是成本无谓高昂的。”^[23]例如在John Deere案中，欧盟法院判决在“效果限制”理论之下，认真评估信息交换发生的情势就足以证明违反《欧盟运行条约》第101条第1款，并不总是要求证明实际反竞争效果。^[24]但不管采用实际效果的方法还是理论推测的方法，在全面型合理原则方式下，个案中对竞争损害的证明都具有较大的随机性（ad hoc），没有可靠的指引事前告诉我们个案中证明哪些内容。

合理原则方法群中的另一类统称为结构型合理原则。它们的结构化程度比前述全面型合理原则更高，主要体现在反竞争效果证明阶段的高度结构化和定型化。正如赖恩戴尔指出，在欧盟法框架下，“如果原告依据‘效果限制’分析法证明限制竞争，其必须以个案证据表明实际或盖然的（probable）反竞争效果。然而，即使这种情况下，也可简化证明要求，即原告可以用更有效的环境证据表明一项协议‘限制竞争’”。^[25]又如时任美国司法部代理助理检察总长克莱恩指出，“即便在非本身违法案件中，合理的反垄断分析模式也不总是要求布兰代斯表述所指示的那种类型的全面型市场效果评估。相反，两个传统方式之间的某种中间地带往往是有意义的。很多法院和评论者都有类似看法，尽管他们的建议在实体和描述上都不尽相同，并且使用各种名称，如推定违法、严格反垄断审查、硬性合理原则、简化的合理原则或者快速检视”。^[26]

这种定型化源于经济学研究的深化和司法经验的积累。“正如［证明某协议适用‘目的限制’分析模式时］一样，此时也需要依案例经验和连贯的经济理论证成该等简化分析，因为必须以此说服决策者相信，该等环境证据是竞争损害的良好替代指标。”^[27]

如果理论研究（常常与司法经验相结合）表明，特定类型的行为（如RPM、搭售、反向支付和解）造成的竞争损害通常表现为某种或某几种形式（如RPM便利经销商或生产商实施封锁效应，便利生产商或经销商共谋效应），且每种形式的竞争损害发生均需要特定的条件成就^[28]，则理论上可以将此类行为的竞争损害定型化、程式化：涉及此类行为时，只需考察其中一种或几种形式的竞争损害是否可能发生（或实际发生）即可，而无须漫无目的地进行考察；并且由于每种形式的竞争损害的发生条件也已程式化，只须考察相对应的条件是否具备即可判断它是否会（或者已经）产生反竞争效果。正如赖恩戴尔在评述欧盟有关信息交换的法理时指出：“在信息交换案件中，已经被接受的分析方式是分析一套有限的要素，根据经济理论和经验，这些要素被视为可合理良好地预测该行为是否便利协调行为，因此相当可能有害；然后，必须把这些要素与一个似真的解释整合成一个故事/损害理论，以说服决策者该行为违反了第101条第1款。”^[29]更为明显的合理原则结构化是已高度定型化（甚至法典化）的并购分析框架：根据可能产生的不同反竞争效应（单边效应或者协调效应）分析相应的发生条件即可。^[30]

随着认识的深入，合理原则分析的结构化程度还可进一步提升。例如，理论和实践表明，对于某类型的行为某种抗辩永远不可能成立，因此可将其从正当理由中排除；另一种抗辩则在此类行为中广泛得到认可（虽然个案中未必成立），因此可将其纳入应考察的正当理由之列。前者如以保护较弱的参与者或者促进替代品的需求作为共谋的抗辩，后者如搭便车。^[31]这样，合理原则分析框架中的第二步也被定型化、程式化。(www.xing528.com)

通过上述演化发展出来的结构型合理原则分析方法，由于把竞争效果要件具体化为相应的事实条件，更加符合法律规则的结构——“以一般方式描述的案件事实（构成要件）被赋予同样以一般方式描绘的‘法效果’”。^[32]于此，更为定型化的竞争效果要件——表现为与不同竞争损害形式（竞争关切）相对应的成立条件——构成法律规则的构成要件。

随着研究的深入和经验的积累，合理原则分析的结构化程度越来越高，从合理原则的母体中大量分化出更接近于规则的具体合理原则分析方法。《制度成本》恰切地认识到了这种分化过程。在谈及美欧实践中出现的中间分析模式时，它正确地指出，“由于极高的制度成本，真正适用完整合理原则的案件并不太多”（第1022页）。该文还正确地指出，“这些方式在很大程度上是方法上‘折中’的产物，却隐含了……提炼行为违法构成要件的处理方式”（第1023页）。但它在“……”部分不当地插入了一个修饰成分“趋向于当然违法原则内核的”。这些“折中”分析方式趋向于“规则”的内核，而非“当然违法原则”的内核。^[33]

作为这一认识过程的极端，有些行为类型被发现总是（或者几乎总是）具有较严重的反竞争效果且无促进竞争效果，于是法律把其设定为本身违法——只要行为存在即可推定具有反竞争效果；另一些行为类型则被发现总是或者几乎总是具有较大促进竞争效果且无反竞争效果，于是法律把其设定为本身合法（亦称为安全港）。

这一发展突破了传统二分法，合理原则演变成一个系谱：首先是本身违法原则，它是一个仅根据行为的不可反驳的违法推定（如固定价格卡特尔）；其次是证明一些效果要件之后推定违法，根据要件的不同其具体形态各异（如搭售、反向支付和解、RPM）；接下来是可反驳的违法推定，在原告证明一定的效果要件（具体形态各异）之后，如果被告没有提出反驳即认定违法；再之后是开放式的、全面型合理原则，这里不存在推定；最后是不可反驳的本身合法原则。^[34]

由此深化过程可见，合理原则在“事后”考察“具体影响”或“个案效果”后才能确定是否违法，这一命题不成立。定型化的结构型合理原则事前就可以提供较为明确的指引。比如RPM便利经销商共谋效应的判断标准就是一个明确的规则，它包含如下事实要件^[35]：（1）RPM由经销商发起。（2）经销商市场存在一定集中度，通常要求HHI大于1 500。（3）相关产品具有一定同质性。（4）（a）受RPM等控制的一个生产商具有市场势力，通常要求市场份额大于30%；或者（b）生产商市场存在一定集中度，通常要求HHI大于1 500，且相关产品所受限制的市场覆盖率较大（由被告证明不超过50%）。（5）（a）发起RPM的经销商（单独或合计）占有生产商一个品牌本地或全部销售的30%以上；（b）经销商市场存在较高进入壁垒；并且（c）生产商通过一体化进入经销商市场不现实，比如经销阶段存在范围经济。

相关经营者据此规则并结合对自身市场状况的了解，就可以作出大致正确的判断。当然，特定涉案行为是否实际构成垄断协议仍须经过个案分析考察。但这是演绎推理的法律适用过程——个案事实是否满足法律规则的构成要件，从而适用其法效果。无论多么清晰明确的规则，个案事实是否满足法条构成要件的判断都只能在审理之后才能具体确定。毕竟法律适用不是自动售货机，而是一个复杂过程，不但要对作为大前提的法律规范作恰当的选择、解释甚至虚造，而且“在判断案件事实是否符合法条的构成要件时，判断者要作各种不同种类的断定……法律适用的重心不在最终的涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素”。^[36]