狭隘理解合理原则导致其制度成本误读

《制度成本》的第一个理论基础是合理原则存在诸多弊端，即其“制度成本”高昂。^[8]该文把这些成本分成两大类加以阐述：第一类是合理原则的复杂性带来的种种后果^[9]；第二类是合理原则的模糊性和开放性导致其与法律规范相冲突。^[10]第一类制度成本主要涉及合理原则的适用问题，第二类则涉及对合理原则的性质认识问题，本节仅对后者作初步考察。

关于第二类制度成本，《制度成本》的整体讨论思路是，作为法律，反垄断法“需要具备法的基本属性”（第1015页）。法的基本属性在于“规则具有一定的确定性，可以预测并规范行为，同时既定规则要求一定程度上忽略个体差异性”（第1015页）。其得出这一结论的依据之一是“法的普遍适用是法律的重要特征”（第1014页）。它要求法律具有一定的抽象性和可预见性，而不能是“下达给某个特定人的命令”（第1014页），亦“不以现实中个别人的实际状况为准据”（第1015页）。另一个依据是法律适用的“演绎证立模式（以司法三段论为典型形式）”（第1015页）。它要求司法判决的基础是“已确立的一般法律规则”而非“法官个人主观擅断或心血来潮”（第1015页），并且这种规则是“事先已经向公众公布的”（第1015页），从而保障司法判决具有可预见性。然而，合理原则“典型地体现了对经济学理论的采用”（第1015页）、“以经济学理论为内核”（第1017页）、“过于依赖具体条件设定”（第1017页），并且采用“个案分析”的裁判方式，这些特征不可避免地导致“经济学理论与法律规则之间的紧张关系”（第1014页）。

《制度成本》认为法律规范普遍性与合理原则个案分析方式之间的这种紧张和冲突会导致三方面的结果：第一，合理原则方式下不经详细分析就无法知道一个行为是否违法，这导致企业无法预测行为后果，执法机关自由裁量权过大，违背法治原则。第二，合理原则方式下企业无法理解其行为的确定效果，所以无法据此调整行为；合理原则还损害执法机构证明限制竞争效果的能力，从而削弱反垄断法的威慑效果。第三，相比之下，“普遍适用的规则可以节省大量的立法资源以及法律实施资源，减少个案分析中的错误”（第1016页），因此，“‘一刀切’的方式却具有显著的收益”（第1016页）。

《制度成本》指出，面对合理原则的上述重重困境，理论界“最经典也最有影响的回应来自于伊斯特布鲁克法官所引入的‘错误成本分析’”。^[11]该理论认为假阴性错误比假阳性错误的社会成本更小，因此应尽量少规制。^[12]《制度成本》认为该理论“包含了大量的假设前提，例如市场的有效性，对长期效果而非短期效果的关注等，而这些假设前提存在显著的局限”（第 1017页），从而否定其在解决合理原则弊端方面的作用。《制度成本》据此提出需要反思合理原则的制度成本，并指出其个性化处理方式难以实现反垄断法的目标（第1017页）。

作为解决方案，《制度成本》指出，经济学知识在建立反垄断法律规则方面将有更大的用武之地，通过经济学和反垄断法“在制定规则上深度融合，让经济学的研究结论对于反垄断法的规范性具有价值”（第1017页）。我们据此完全有理由认为，这一方案旨在着力克服合理原则的弊端，毕竟反垄断法理较发达的法域（尤其是美国）承认合理原则是原则性分析模式，本身违法原则是例外性分析模式。^[13]着力改进原则性而非例外性分析模式才符合原则——例外关系的基本分配模式，过度专注于例外的改进会导致规范体系的失衡。^[14](www.xing528.com)

但《制度成本》在此陡然调转方向，得出了回归本身违法原则的结论：“在这一意义上来说，当然违法原则在很大程度上的回归具有意义，只是需要包含新的内涵”（第1017页）。

《制度成本》在论述合理原则的上述种种弊端时犯了“以偏概全”的逻辑错误。从该文对合理原则的多处描述可以非常清晰地看出，其理解的合理原则其实是整个合理原则系谱之中最为复杂、最为粗糙的某个子类型。例如，“合理原则所依赖的经济学理论在本质上关注个案效果”（第1006页）；“经历过‘芝加哥革命’之后的合理原则以后芝加哥学派理论为内核”（第1009页）；“完整的［合理原则］分析因为依赖于经济学理论与证据而变得复杂且成本高昂……合理原则主要进行事后救济，缺少足够的事前指引效果”（第1011页）；“合理原则被认为是反垄断法领域中最为模糊、开放的规则”（第1014页）；“根据合理原则的经典表述来处理案件，会导致无限制和随心所欲的调查”（第1015页）；“过于依赖具体条件设定的合理原则”（第1017页）；“合理原则［方式下］……如果任何行为类型最后都是评估对竞争的具体影响的话，类型的区分就失去了意义”（第1019页）；“目前反垄断法中类型化不够以至于只能通过合理原则来进行个案分析”（第1019页）；合理原则“只简单地分析案件发生之后相关行为对于市场的影响，并据此得出结论”（第1021页）。

大体而言，《制度成本》作为批判对象的合理原则有以下几个关键词：（1）“经典表述”的合理原则；（2）“完整的”合理原则分析；（3）“事后”分析的视角；（4）“个案分析”的方式；（5）考察内容为“具体影响”“个案效果”；（6）以“后芝加哥学派”的“博弈论”模型为内核。下文对上述问题逐一（但并非一一对应地）进行剖析。