未依法履行通知义务的优化措施

召集通知是召集程序的重要组成部分，召集人未行召集通知实则剥夺股东参会的权利，与法律规定股东会由全体股东组成的宗旨不符。《公司法》第41条、第102条、第110条规范仅提供一个大致框架，部分事项交由公司章程自治，包括有限公司董事会的召集与召开事项、股东会的通知内容，股份公司董事会、临时董事会的通知内容，还有所有类型会议的通知方式等。由于细节规范的缺失与公司自治规则的形同虚设，造成实践中争议颇多。但我们关注的焦点是未依法履行召集通知义务是否导致决议不成立，这一命题的研究前提是如何理解“未依法履行召集通知义务”，其中涉及是否履行这一事实判断。召集通知包括通知方式、通知期间、通知内容与通知对象等四个要素，这也构成判断标准。显然，召集通知内容包含会议召开的时间、地点与待议事项等三项信息，不得谓履行了通知义务，因为即使将该通知发信至股东，也形同未通知。样本案例显示，待决议题的载明往往是诉争焦点，比如，未载明是否视为等同于未履行通知义务，即存在争议；进一步，如通知仅列明待决议题而未载明具体内容，是否构成召集通知瑕疵以及如何处理，也存在争议。最核心的裁判焦点则是，未履行通知义务的决议如何认定其效力？综合以上，我们将从两方面开展研究，一是未履行通知义务，二是召集通知未载明待决事项。

1.未履行通知义务

召集通知的内容是否完善，属于决议瑕疵的程度问题；是否履行通知义务，属于事实存在与否的问题。通知与知悉是两个问题，公司若未对全体股东履行通知义务，是不作为；尽责通知后，因股东自身原因或者第三人原因导致部分股东未收到通知的，属于知悉问题，不在此处议题之内。股东会须由董事会召集，“这是指会议通知以董事会名义发布”^[29]，前述各项要素属于合法召集通知的基本要求，通知的意义在于使股东知晓股东会的召开，获得参加股东会并进行表决的机会。^[30]因此，股东知悉会议即将召开这一事实是召集通知的目的。据此，未履行通知义务是指未发信至召集对象，后者无从知晓会议召开的事实，故对于公司尽责通知后股东无法知悉的，视为已履行通知义务。对此，样本案例的裁判情况如表4所示。

表4　未履行通知义务

续表

根据表4可知，认定履行通知义务与否的事实时，法院课以公司举证责任，举证不能的承担不利后果，但法院并不要求通知成功，尽到通知义务即可。^[31]对于未履行通知义务的，法院一般认为构成严重程序瑕疵。在例3、例4、例5中，法院认为因公司未通知股东召开股东会的事实导致股东参会机会被剥夺，实际上股东会也未召开，并列举诸如无会议记录等形式要件予以佐证；再者，既然股东未参会，决议上如有签名当属于伪造，股东拒绝追认的，衍生出待决事项实际未经表决，或者表决权不达通过比例等多种瑕疵。因此，对于公司未履行通知义务导致股东未参会的，决议无法成立。此类判决在有限公司尤其流行，因有限公司不涉及无记名股东且股东人数较少，公司法规定了出席定足数要求并要求召开会议须通知全体股东，因此裁判中对股东会的召集通知送达义务的要求显然更高。股份公司的情形，仅以例1说明，该案法院认定未依法履行通知全部股东的剥夺了股东与会权利，侵犯了股东利益，说理曰：“公司股东实际参加股东会并作出真实意思表示，是决议有效的必要条件。公司未依法通知全部股东参加股东会而作出决议，剥夺个别股东就公司重大事项表达意见、参与决策等重大权利。就有限责任公司而言，股东会是股东行使权利的场所，公司通过股东会对相关事项作出决议，其实质是股东通过参加股东会行使股东权利、决定公司重大事项的过程。法律之所以规定召开股东会必须通知全体股东，主要是为切实保障所有股东平等参与公司决策，充分行使表决权等各项股东权利。未通知股东参加股东会，表面上看似属于召集程序问题，但在此情况下作出的股东会决议，无法体现未参会股东的意志，实质结果是剥夺其就公司重大事项表达意见、参与决策的权利，剥夺了股东的知情权，使其无法行使实体权利。故公司召开股东会前未履行其应尽的通知全体股东的行为违反法律强制性规定。”^[32](www.xing528.com)

判决书对公司未依法履行通知义务的后果及影响进行充分说理，沿用《最高人民法院公报》案例“张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷案”^[33]确立的裁判规则，即股东会的核心是股东的意思表示，判决书不仅认定未依法履行通知义务剥夺了股东参与公司治理及行使表决权权利这一表面现象，更一针见血地指出未通知股东参会不仅属于程序问题，其导致决议无法体现股东意志，影响股东实体权利，进而违反法律的强制性规定，最后认定决议无效。例2与例1说理基本一致，可见都深受《最高人民法院公报》案例裁判思路的影响。实则，本案存在的瑕疵应属严重程序瑕疵，足以导致决议自始不成立。公司不履行通知义务，还将触发后续的程序瑕疵——至少意味着部分成员无机会参会，更遑论参与表决，甚或导致会议未实际召开、不足出席定足数或赞成票未达多数决比例等，自然将导致决议不成立。但要探讨，如果由此连发的后续程序瑕疵不足以导致决议不成立，可否单独依据“未履行通知义务”这一瑕疵事由而宣告决议不成立？这是真命题。必须指出，不履行通知义务作为前位程序瑕疵发生在前，由此连发的不足出席定足数、赞成票未达多数决比例等发生在后，且未必当然发生——尤其对于股份公司股东大会而言本没有定足数的要求，这就意味着后位瑕疵不一定导致决议不成立，所以，不履行通知义务为决议不成立如不被确立为单独事由，即会有一个悖论：对少数股东不履行通知义务的，决议成立，对多数股东不履行通知义务的，决议不成立。这严重冲击决议的正当程序观，尤其考虑如公司选择性地对成员履行通知义务，屏蔽某些成员与会的恶意昭然若揭，足以动摇关于决议的正当程序的所有制度设计。决议的正当性来自私法自治、正当程序与民主决策，在合法程序中运行的是民主决策，即决议的形成是经由召集全体股东后进行充分讨论并表决后实现的。作为形成团体意思的制度，决议应当经过民主决策或称协商民主，包括议事程序民主及表决程序民主，缺一不可。如果我们对决议的民主决策原理稍有体认，都会认为选择性通知股东与会属于极端严重的程序瑕疵，法律应该亮明对这一恶劣行为的零容忍立场，确认决议不成立。实际上，《公司法》对记名股东的通知义务课以了更高要求，以公告形式对其通知的，法院都难以认定公司全面履行了通知义务^[34]，公告通知对象只应针对无记名股东。因此，股东大会以单独通知全部记名股东附带公告通知无记名股东为正确的通知方式，否则，决议即有不成立之虞。

2.召集通知未载明待决事项

就召集通知未载明待决事项裁判的案例较少，样本两例的情况如表5所示。

表5　股东大会召集通知未载明待决事项

召集通知未列明待决事项，但股东大会审议了该事项，因《公司法》第102条第3款明确规定股东大会不得对召集通知中未列明的事项作出决议，因此例1、例2的法院多引用该款认定有程序瑕疵，属于可撤销决议。域外学者也认为，通知未记载会议目的事项或者记载不全，属于股东会召集程序瑕疵成为决议撤销的原因。^[35]在此意义上，召集通知未列明决议事项的属于通知瑕疵，并非未履行通知义务，不属于严重的程序瑕疵，相应的决议亦属于可撤销；如属可撤销，股东可事后以明示、默示行为治愈瑕疵。对于有限公司的股东会召集通知未列明会议事项的，法院大多认为因《公司法》未作规定，上述关于股东大会的规定不当然适用于股东会，若章程同样未作规定，则难以依据法律、章程规定认定决议召集程序存在瑕疵，因此不认定构成违法。^[36]