无召集权人召集会议的决议无效

无召集权人，包括召集权人之外的人与违反召集顺位的后位召集权人，前者是指《公司法》第40条、第101条规定之外的主体，后者是指这两条规定的后顺位召集权人如监事（会）、少数股东。理论上一般认为，无召集权人召集将导致决议不成立。如有学者指出，“无召集而股东自行集会不应视为股东大会会议，该会议作出的决议也不应视为股东大会决议。然而有召集而召集者属无召集权的股东集会也不能视为股东大会，其所作出的决议也属无效”。^[24]此处无效是基于“二分法”的环境所作的解读，实质上因为无召集权人召集属于严重的程序瑕疵，不涉及决议内容，当以决议不成立规范之。域外司法实践中也有认定无召集权限者召集所作出的决议不成立。^[25]但样本案例显示审判实践的做法不一，如表3所示。

表3　无召集权人召集

表3列举了三种情况，符合召集顺位规定的前3例，判决程序合法，这意味着实际召集人须自证具有合法召集权，包括证明顺位靠前的主体不能履行或不履行职责，否则承担不利后果，依据《公司法》第39条、第100条规定，证明责任还包括存在股东会应当召开的情形。比如，少数股东自行召集股东会议的，当证明存在会议召开情形且经召集人请求前位召集权人召开，后者仍不履行或不能履行导致会议未召开，自己方行使自行召集权。在举证责任方面多个裁判的规则一致，但对于决议后果的认定则存在不同的立场。召集作为股东会的逻辑起点，卡位非常重要，有法院认为不可当然以董事会无法履职为由免除后位主体请求其履行职责的权利，即使董事长职务缺位，只要存在董事会履职的可能，还是应该请求前位召集权人履职^[26]，故依据《公司法》第22条规定，判决撤销无召集权人召集的决议。但也有法院认定无召集权人召集股东会作出的决议不成立，法官就此展开说理：“我国公司法之所以规定严格的召集程序，是因为股东会是公司的意思机关，而非股东个体的集合，严格的召集程序将股东的财产权与经营权分离，符合现代公司的治理结构，避免与合伙企业一样将企业的所有权与经营权混同，有效地维护公司正常经营，保护全体股东的利益。本案中，代表十分之一以上表决权的股东，并未提交证据证明其向公司、董事、监事请求或提议召开股东会，董事会亦表示未收到原告召开会议的请求，因此，原告跳过董事和监事，径直召集会议，属于无召集权的股东自行召开临时股东会议。股东没有经过法定召集程序而自行集会不属于股东会议，这只是股东的集合，因此，该决议不应视为股东大会决议。”^[27](www.xing528.com)

一审法官从“两权分离”及维护股东利益的角度论述召集程序的重要性，结合《公司法》对于少数股东自行召集的规定，明确由董事会召集股东会的原则，可谓忠实贯彻公司机关职权法定与分权制衡原则，突破当时裁判规则而创新性认定决议不成立，我们对此表示赞同。公司法严格规定股东会召集顺位的宗旨有二：一是保护少数股东，赋予其冲破控股者对于股东会召集权的垄断；二是防止少数股东的权利滥用，二者不可偏废。简言之，无召集权人召集的会议仅为人员集合，不具会议的合法外观，也不具备作出决议的能力或资格，与后文的“会议未实际召开”本无二致。既然“会议未实际召开”为决议不成立的事由，无召集权人召集自然亦是。再从主体角度言之，非法召集的股东会、董事会不能构成合法的意思机关^[28]，所作“决议”自然不是公司的意思。若仅适用决议可撤销调整之，悖论在于，撤销之前的决议当为有效，且除斥期间经过后不仅继续有效且效力恒定，这给了少数股东滥用股东权的机会，过度保护带来少数股东的滥权机会，同样需要检讨。