合法程序未遵循，召集权人未作出决定

《公司法》第41条、第101条规定了股东大会的召集权归属，顺位依次归属于董事会、监事会以及少数股东。作为首要召集人，召集股东会须由董事会决议，这表明个别董事并无召集权，董事会作出决议后才能召集股东会，否则将导致召集瑕疵。^[21]对于董事会未依法作出召集决定而召集股东会的，有国家司法实践认定决议不成立。^[22]根据我国裁判经验有必要区分两种情况：未经决议、由董事长进行实际召集的，以及未经决议、由董事长之外人员进行实际召集的，前者称为表见召集，后者属于绝对无召集权的召集行为，此处仅研究前者。样本案例显示，法院的裁判思路一般认为未经董事会决议作出召集的未必有程序瑕疵，尤其在有限公司大多认定为无程序瑕疵，即使认定之，也仅判决撤销决议，具体情况如表2所示。

表2　未依法作出召集决议(www.xing528.com)

例1中，法院认为由董事会秘书发布临时股东会通知，通知落款为董事长，因此案涉股东会视为由董事会召集，不认为召集程序有瑕疵。判决书并未说明董事会有无作出决议，合理推测应该没有，但法院根据外观认定由董事会召集，不影响股东会的合法性。例2中，法院直接根据董事长发出的召集通知而认定召集程序合法，未审查是否由董事会召集以及是否有作出决议，即董事长存在召集外观，据此认定公司已履行召集义务，进而认定后位召集权人即代表10%以上表决权的股东自行召集不合法。这两例对于董事会召集决议的忽视代表了一种裁判思路：认可董事长的表见召集权，不纠结于董事会的召集决议。例3的判决则相反，二审法院认定召集股东会须经董事会决议，董事长不能代替董事会，认定召集程序有瑕疵而判决撤销决议。根据中国证监会指定的上市公司信息披露网站“巨潮资讯网”相关公告，上市公司召开临时股东大会必须有在先的董事会决议，但未检索到相关案例，难以认定未经董事会决议而召集股东大会是否导致决议不成立。另外，亦有法院认定董事会召集瑕疵构成决议的瑕疵事由，但未说明理由。^[23]但就样本的3份案例总结，在具有召集权外观的董事长未经董事会决议召集股东会时，法院即使认定召集违法，也不以决议不成立判决之。我们认为，封闭性较强的有限公司董事会规模较小，且股东与董事会成员高度重合，兼之《公司法》未规定董事会的召集程序，故可以适用表见召集规则，甚至不以为程序瑕疵。至于股份公司尤其上市公司这样的公众公司，股东人数众多且未必相互熟悉，董事会规模较大，成员也未必相互熟悉，兼之《公司法》对于董事会召集程序规定严格，故股东大会应由董事会作出决议再行召集，否则召集程序违法。就违法后果而言，如判决决议不成立，属于司法高调干预公司治理的姿态，易影响公司内外法律关系的稳定；若公司实际履行了通知义务，股东提前得知并进行准备，也未影响会议召开与表决，则应交由公司自治决定；如最终未导致会议不能召开、决议无法成立，适用决议撤销之诉是妥当的。