决议成立要件的理论假设研究

现行《公司法》的“三分法”体系关于决议效力划分路线图是可视化的，详述如下。

首先，按照决议程序、决议内容合法的双项标准而分为有效决议与瑕疵决议，凡内容、程序皆合法的为前者，反之，为后者。其次，在“三分法”背后是瑕疵事由的“二分”，即内容瑕疵与程序瑕疵，前者又依据违反的规范对象再行二分，其中违法（狭义，指法律、行政法规的非程序性强制性规定^[8]）的无效，违反章程的为可撤销。最后，程序瑕疵依据违法（广义）的严重程度进一步“三分”，严重的程序瑕疵，归为决议不成立；显著轻微的程序瑕疵，归为裁量驳回——这构成有效决议与瑕疵决议的唯一缓冲地带，为司法保护商事决策效率提供一定的自由裁量空间；处于严重与显著轻微之间的，归为决议可撤销。

上述体系表明，决议不成立的瑕疵事由定位于程序瑕疵且仅限于严重情形者，可见决议不成立与无效的适用事由之间不存在交叉，唯有与可撤销的事由边界需要厘清，厘清的关键是界定何谓严重的程序瑕疵。这涉及决议不成立的本质即决议的成立要件如何。逻辑上，决议的成立要件一旦确定，任一成立要件的缺失即导致决议不成立；换言之，程序瑕疵足以导致决议成立要件不具备的，即为“严重的程序瑕疵”。可见，决议的成立要件与决议不成立的事由是硬币的两面。决议不成立事由的理论探讨，可转化为对于决议成立要件的概括性探寻。

决议的要件是指在规范法意义上决议行为得以成立的不可或缺的要素。一般认为，契约行为的成立要件有实质与形式之分。实质要件包括：两方以上的表意人；两方以上的意思表示；表意人意思表示达成一致，即采合意的意思形成机制。形式要件则是指当事人约定或者法律规定采用某种形式如书面形式。决议的成立要件与契约行为有类似的地方，但也有不同，类似在于其也要求有两方以上的表意人、两方以上的意思表示及多方意思表示达到多数决，即采多数决的意思形成机制。可见，二者的共同点是都需要多方的意思表示，形式的区别在于部分契约行为有形式要求，但决议必有程序性要求，实质区别则仅在于意思形成机制的不同。契约行为的效力正当性是自证的，在契约行为合意的意思形成机制下，私法自治足以证成其效力的正当性，因为契约的效力相对性决定了其仅约束表意人，私法自治的内涵就是指个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。^[9]但决议的非合意（多数决）的意思形成机制下，其正当性来源需要论证，决议效力不仅及于赞成意思的成员，也及于反对、弃权、不参与表决的其他成员，作为公司的意思自然也约束公司自身，此外还约束公司的其他内部人员如董监高等。但就决议约束反对、弃权、不参与表决的其他成员而言，这意味着这些成员成为少数派，其反对的意思表示^[10]已被吸收了。这表明，决议效力的合法性仅用私法自治不足以完成自证，还另有合法性来源，这就是确保多数决正义的两个原则——正当程序与民主决策。为确保决议效力的正当性，履行合法程序是必要的也是必须的，因为“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果”。^[11]最后，在合法程序中运行的是民主决策，即股东会决议的形成是经由召集全体股东后进行充分讨论并表决后实现的，也即先会议、后决议，或者说无会议无决议。作为形成团体意思的制度，决议应当经过民主决策或称协商民主，包括议事程序民主及表决程序民主，缺一不可。总之，公司的组织特性决定了私法自治、正当程序与民主决策共同构成决议的效力来源。由此，决议的成立要件围绕着确保“多数决的意思形成机制合法性”而在整个会议程序过程中展开。如将会议程序依照公司法规定分为召集、召开与表决三个阶段，决议的成立要件也相应地表述如下。(www.xing528.com)

第一，召集阶段，确保每一个成员的与会权与表决权实现。以股东会为例，与会并表决与否是股东的权利而非义务，故要确保每个股东的与会机会，规范意义就是决议要有多方的意思表示参与，这要求会议由合法召集权人作出召集决定，并通知每个股东与会。

第二，召开阶段，确保议决过程的实现，首先须有决议作出的“场”——会议实际召开之要求，即无会议无决议（唯一例外是有限公司全体股东同意直接在决议上签字）；其次须有足够多数的人（或者所持表决权数）出席会议，保证会议场的合法性。

第三，表决阶段，确保“多数意思”的实现，首先须将议案付诸表决，实现与会者的“议”与“决”，先会议后决议；其次，赞成议案的意思要满足多数决比例，最终实现意思形成的多数决机制。