中国双边投资协定的实践路径，既受到其对外直接投资和吸引境外直接投资模式的直接影响，又生动地反映了这个模式的转型。据统计，中国吸引外商直接投资额占所有新兴市场总额的1/3。与素来支持外商对华直接投资的外资政策相反，中国虽然既不阻止也不限制，但也一贯不鼓励对外直接投资。20世纪90年代初，中国的对外直接投资规模并不显著（如图1所示）。自20世纪90年代末期开始，为了降低贸易顺差，以及确保获取其他发展中国家的自然资源，中国开始转变外资政策，持续推动对外直接投资活动。中国于1998年推出“走出去”战略时[128]，设定了明确的目标，到2010年培育多达50个具有全球竞争力的“中国冠军”，以此引领中国企业的对外投资和海外扩张。[129]基于中国巨大的外汇储备、不断放开的外汇管制、中国企业的全球化扩张以及中国政府为企业与资本输入国“牵线搭桥”的枢纽作用[130]，可以预测的是这波对外直接投 资的热潮将会继续[131]，中国企业将成为全球外商直接投资的主要力量。2004年国务院简化审批程序，废除实质审查制，代之以更直接的登记制。[132]这些举措有利地促进了2005年及随后年份中国对外直接投资的骤增。[133]
图1 中国对外投资的增长[134]（1990 − 2017）（单位：亿美元）
伴随中国企业在全球化进程中的日益壮大，中国签署双边投资协定的基本理念也在转型，更加侧重于将双边投资协定当作保护中国境外直接投资的法律工具。中国在与发达国家缔结新的双边投资协定和更新原有的双边投资协定时亦更加重视保护中国公司与居民的境外直接投资活动。中国签订双边投资协定的模式和进路也在转变：中国并非更多地同发达国家缔约，反而更多地同发展中国家缔约。非洲与拉丁美洲一起，取代欧洲，成为中国签署新双边投资协定最重要的伙伴区域。[135]这种模式和进路的变化（如图2所示），主要原因是发展中国家，特别是非洲国家，作为中国对外直接投资主要吸收地，重要性日趋提升。
图2 中国与贸易伙伴之间的双边投资协定的数量增长[136]（1984 − 2019）（双边投资协定数量）
1998年之前中国签订的旧一代双边投资协定，对实行强有力的投资保护规范及采用综合性投资者—东道国争端解决机制呈现消极态度。[137]在以1998年《中国—巴巴多斯双边投资协定》为起点的新一代双边投资协定中，中国摈弃了单纯资本输入国的传统立场，以便赋予投资者更有力、更全面的实体性与程序性的投资保护权利，使得保护力度向资本输出国提供的保护标准看齐。[138]从这个意义上看，中国双边投资协定的实践立场正从限制型演变为自由型。中国在这之后签订的双边投资协定大多采取了这一立场，这从本文讨论的中国与欧盟国家在21世纪签订的第二份双边投资协定中的条款可见一斑。实际上，中国双边投资协定的变化并非偶然，与“走出去”战略的启动时间重叠。目前，中国正在积极同美国和欧盟进行磋商谈判。[139]新近签署的双边投资协定表明了中国正逐渐接受现代双边投资协定的法理与相关国际投资法原则的姿态，同时有能力有信心为外国投资者提供充分的实体和程序保护，从而达到吸引更多外商直接投资和为本国国民对外直接投资提供更好保护的目标。
考虑到中国正在与多国谈判缔结自由贸易和/或投资协定的现状，以及双边投资协定对东道国政府形成的国际法之约束力[140]，对中国签订的一系列双边投资协定中的投资者—东道国仲裁条款进行审查，进而密切检查其中广泛的程序性义务是具有重要现实意义的。ICSID涉及中国（无论是作为申诉方的中国投资者还是作为被诉方的中国政府）的案件寥寥，主要可以归因于中国1998年之前签署的旧版双边投资协定中缺乏富有弹性的争端解决条款，使外国投资者难以依据双边投资协定有效地利用仲裁机制解决投资争端。例如，众多的早期双边投资协定要求投资者将争端请求提交国际仲裁前用尽当地救济，并且争端裁决应限于征收责任的经济补偿而非责任本身。中国与一些欧洲国家如挪威[141]、丹麦[142]、法国[143]和英国[144]之间的双边投资协定就是如此规定。这些限制性投资者—东道国仲裁条款实际上阻碍了外国投资者与中国就潜在争端进行国际仲裁的可行性。[145]
国际法的核心要素是国家主权。在全球化时代，国家需要让渡部分国家主权，才能深度参与国际合作，更高水平地推动国际经济治理体系的重构。发达国家相对较早和比较进取地参与跨境商事交易、国际分配体系和全球产业链，主导性地介入和塑造国际治理体系，构建国际经济治理机制，推动国际经济秩序的成型。在这一过程中，发达国家也相当程度地让渡国家主权，比较进取和主动地接受国际经济组织和体系的规则和执行机制的约束。在国际投资领域，发达国家给予外国投资者准入前和准入后的国民待遇，无条件同意通过国际投资仲裁机制解决外国投资者和本国政府之间的投资争议，放弃用尽当地救济原则，遵循“赫尔”标准（Hull Formula），在发生征收时给予外国投资者“充分、及时和有效”的补偿。[146]这些都是国家“离开”的具体表现。[147](www.xing528.com)
全球金融危机之后，发达国家在规制领域出现“回归”的迹象。一方面，这是金融危机之后，国家为了克服和避免金融市场波动，抑制风险投资和对应监管失灵的应对之策。另一方面，国际投资仲裁体系在相当程度上削弱了主权国家的规制权，给政府在经济领域规制和克服市场失灵带来诸多困难，一定程度动摇了国家为了公共利益或公共政策而进行的立法或民主决策权力运行机制。此外，国际投资仲裁体系内在的不一致性和不确定性带来了合法性危机，动摇了这一体系的公正性和可预见性。在此背景下，发达国家在国际投资领域出现了“回归”，具体表现为在谈判和签署双边投资协定或自由贸易协定时寻求外国投资者保护和东道国政府规制权的有效平衡，在一些新的双边投资协定中放弃选择国际投资仲裁机制，转向更为依赖东道国司法体系，实现当地救济措施的局部乃至全面“回归”。
这种从“离开”到“回归”的过程与全球金融危机和逆全球化的趋势有很大关系。一些新兴国家对国际投资仲裁的政策取向也发生转向。印度在2016年开始使用的双边投资协定示范文本吸纳了更为限制性的争端解决条款，集中表现在用尽当地救济、国内法院判决的豁免和撤出《华盛顿公约》三个方面。南非从2013年开始正式先后与荷兰、西班牙、卢森堡和比利时、德国、瑞士和奥地利等国终止了双边投资协定。南非2015年通过的投资保护法明确排除投资者—东道国仲裁机制，而只对资本输出的国家签订含有投资者—东道国仲裁条款。
由于中国自身属于发展中国家的地位和定位，在相当长的时间内在国际投资活动中突出吸收外国直接投资的重要性，在政策取向上坚守主权原则，因此在双边投资协定的制定过程一直坚守主权底线，没有出现发达国家的“离开”。随着中国企业因为“走出去”战略和“一带一路”倡议而更多地进行海外投资，中国的双边投资协定除了吸收外国投资之外，也日益凸显保护对外投资的作用。在这一转型中，中国双边投资协定开始突出外国投资者保护的功能，并且显现了“离开”的迹象。与发达国家早期的“离开”不同，中国的“离开”仍然处于转型和演进的过程中，“离开”的痕迹不是很明显，程度和规模上出现选择性，对用尽当地救济原则和“卡尔沃主义”仍然持坚持的立场。这个转型过程的广度和深度有待时间检验。
值得注意的是，在逆全球化的背景下[148]，“卡尔沃主义”在全球范围内有“回归”的迹象。“卡尔沃主义”是由19世纪阿根廷外交家卡洛斯·卡尔沃（Carlos Calvo）在著作《国际法理论与实践》中提出的。卡尔沃本人并未明确界定卡尔沃主义的内涵和外延，后代学者Donald R.Shea认为卡尔沃主义的核心在于强调“不干预内政和内外国国民的绝对平等这两个概念”。[149]国内学者将其概括为三个要素，即“反超国民待遇标准”、排他的国内管辖以及“拒绝外交保护”。〔150〕目前，作为程序标准的排他的国内管辖与“拒绝外交保护”的重要性高于实体标准的“反超国民待遇标准”。卡尔沃主义先在拉美国家获得普遍认可与践行，主要以“卡尔沃条款”的形式出现在拉美各国的宪法、国内立法、国际条约及拉美各国与外国政府及外国投资者签订的条约中。[150]20世纪50、60年代，由于符合广大发展中国家维护国家经济主权、反对外来势力干涉的核心利益需求，卡尔沃主义在拉美生根后，也在其他发展中国家得以落地。
经济全球化及其在投资领域的表现——投资自由化，使卡尔沃主义的发展遭遇了“搁浅”。[151]为了发展本国经济，扩大吸引外资，拉美国家及广大发展中国家客观上需要提高对外国投资者的保护水平，逐步弱化“卡尔沃主义”条款。具体表现在，拉美国家在20世纪80、90年代商签的双边、区域性投资条约中，在“非东道国管辖权”和“非东道国法适用”问题上不再固守“卡尔沃主义”。一些拉美国家对内修改宪法、外商投资法，对外订立同意国际仲裁的双边投资协定，加入《华盛顿公约》《多边投资担保机构公约》和《承认和执行外国仲裁裁决公约》就是明证。
在外资国有化或征收的补偿标准问题上，卡尔沃主义坚持应由东道国决定赔偿事宜，涉及征收赔偿争议时，东道国享有裁决权，并依据东道国国内法确定赔偿标准，从而维护了本国经济主权。美国国务卿赫尔于1938年提出的“赫尔”标准与卡尔沃主义针锋相对，甚至构成了某种意义上的南北之争。“赫尔”标准主张东道国向征收对象给予“及时、充分且有效”的赔偿。依据“赫尔”标准，外国投资者有机会对征收赔偿索价，在彼时国际投资主要以发达国家向发展中国家输出资本的情况下，该规则被发达国家普遍认可。中国在新近的投资协定实践中逐渐向“赫尔”标准靠拢。《中国—加拿大双边投资协定》第10条的“征收补偿”条款规定，“补偿的支付应可以有效实现、自由转移，且不得迟延”，体现了“赫尔”标准中的“有效”和“及时”因素。“赫尔”标准强调的是投资者保护，弱化的是东道国主权，与卡尔沃主义秉持的基本原则正好相左。与“赫尔”标准一脉相承的是东道国在双边投资协定中反映的东道国规制权限制限度。中国在与德国签订的2003年双边投资协定没有包括复杂的“国家重大安全利益”例外条款，一定程度上淡化了通过国家重大安全利益例外条款制约对外国投资者保护的功能。
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