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如何防止投资者滥用争端解决程序

时间:2023-07-08 理论教育 版权反馈
【摘要】:在双边投资协定中设置岔路口条款与弃权条款的主要目的在于,若投资者已于各种争端解决方式中作出选择,则阻止投资者再启动其他争端解决程序。即使有岔路口条款的存在,在投资者已采用了东道国行政复议程序的情况下,现代双边投资协定仍无法阻止投资者将争端提交ICSID或专设仲裁。《中国—俄罗斯双边投资协定》就包含这种有保留的岔路口条款。此处的岔路口条款显然仅对印尼、菲律宾、泰国和越南具有法律效力,而对中国不发生效力。

如何防止投资者滥用争端解决程序

在双边投资协定中设置岔路口条款与弃权条款的主要目的在于,若投资者已于各种争端解决方式中作出选择,则阻止投资者再启动其他争端解决程序。双边投资协定中的这一条款可以加强各缔约方协定的确定性。东道国得以抗辩不同争端解决程序中的相同请求权,避免陷入多重程序。同样,使用弃权条款也确保了程序的排他性,此时对某一特定解决方式的选择可能意味着书面放弃其他方式的管辖权。

由于“在双边投资协定中有很多”岔路口条款[107],许多仲裁庭认可该种规定的预期功能,并且不允许争端方援引最惠国条款来规避该条款。[108]适用岔路口条款,要求仲裁中的争端与东道国国内救济的争端(包括事实和法律两部分)相同[109],并要求在相同的当事方之间进行。[110]鉴于这种“三重身份”的要求,鲜少有案例援引岔路口条款来排除请求权。例如,LG&E和Enron案援引了《美国—阿根廷双边投资协定》中的岔路口条款,不禁止小股东提出仲裁请求,尽管这些小股东投资的公司已经在阿根廷法院中以自己的身份开展诉讼程序。[111]

并非所有中国双边投资协定都有岔路口条款。《中国—挪威双边投资协定》(1984)就没有该条款,投资者只能在国内法院和国际仲裁庭二者中择一提起补偿数额争议。鉴于该协定没有为投资者提供双重或多重争端解决方式的选择,显然也没有必要设置岔路口条款。

《中国—约旦双边投资协定》保有完整的岔路口条款,即“倘若投资者已将争端提交给有管辖权的法院,那么与国际仲裁有关的条款则不再适用”。[112]《中国—阿根廷双边投资协定》第8条第3款规定,无论选择将争议提交有管辖权的法院还是临时仲裁,这种选择都应当是“终局的”。(www.xing528.com)

即使有岔路口条款的存在,在投资者已采用了东道国行政复议程序的情况下,现代双边投资协定仍无法阻止投资者将争端提交ICSID或专设仲裁。《中国—俄罗斯双边投资协定》就包含这种有保留的岔路口条款。[113]新近大部分双边投资协定更倾向于采用有保留的岔路口条款,即允许投资者在国内审查3个月后开始仲裁。[114]最新的例证是《中国—新西兰自由贸易协定》的规定,即使争端已经被提交到国内有管辖权的法院,也允许“在最终裁决作出前,投资者从国内法院撤诉”的条件下将争端再提交仲裁。[115]这一规定类似于《北美自由贸易协定》中的弃权义务,即投资者必须在诉诸仲裁之前签署书面弃权声明,放弃在当地法院提起或继续进行诉讼的权利。《中国—墨西哥双边投资协定》没有岔路口条款,但有弃权条款,即投资者只有在得到投资企业的特定弃权声明的情况下,才可以将争端提交仲裁。[116]这项弃权条款应当被视为施加给投资者的强制义务,即投资者诉诸东道国的地方行政复议程序应优先于国际仲裁。

《中国—加拿大双边投资协定》将中国国内的行政复议和法院诉讼进行区别对待。在提出中国行政复议申请4个月后,如果投资者认为争端仍旧存在,或者不存在可用的此种救济,则投资者可将其诉请提交仲裁。换言之,行政复议的进行不阻挠投资者将诉请提交仲裁。但是,如果投资者在中国法院就中国被诉违反协定义务的相关措施提起诉讼,仅在国家法院作出判决前该投资者撤诉的情况下,该投资者方能将诉请提交仲裁。投资者和企业在加拿大的利益遭受损失或损害而提起仲裁的,应放弃启动或继续依据任一缔约方法律在任何行政法庭或法院进行的程序或其他争端解决程序。[117]用尽当地法院救济对中国和加拿大国内程序的要求不同,中国和加拿大的投资者在对方国家适用当地救济的程序有所差别。这可能从一定程度上说明了中加两国在用尽当地救济原则上的差异化立场。

中日韩投资协定》淡化了岔路口条款的重要性和对当事人多重选择争议解决途径的限制性作用,允许争议投资者在本地行政复议程序自复议申请提交之日起的4个月后(即使行政复议程序未能在4个月内完成也被视为已完成)将投资争议提交规定的仲裁。[118]《中国—东盟协议》更符合一般惯例,第14条第5款规定如下:“……对于印尼、菲律宾、泰国和越南,一旦投资者将争端提交给其适格的法院或行政法庭或仲裁程序之一(国际投资争端解决中心,国际投资争端解决中心附加便利规则,联合国国际贸易法委员会,或专设仲裁)则选定的程序是终局性的。”此处的岔路口条款显然仅对印尼、菲律宾、泰国和越南具有法律效力,而对中国不发生效力。

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