承认并适用国际投资争端解决中心仲裁的方案

中国早期的双边投资协定往往不包含投资者—东道国争端解决条款。这与中国尚未加入《华盛顿公约》有关。^[60]实际上，即使在批准加入《华盛顿公约》之后，中国在缔结一些双边投资协定时依然不考虑ICSID仲裁。例如，《中国—斯洛文尼亚双边投资协定》（1993）首先要求“如争议在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约国一方有管辖权的法院”，或者也允许其中一方将争议提交专设仲裁庭。^[61]《中国—卡塔尔双边投资协定》（1999）^[62]、《中国—印度尼西亚双边投资协定》（1994）^[63]和《中国—埃及双边投资协定》（1994）^[64]也有类似的约定。

20世纪90年代，中国只在极少数的双边投资协定中规定了ICSID仲裁，如1993年《中国—立陶宛双边投资协定》^[65]和1999年《中国—巴林双边投资协定》^[66]，但这两份协定也对ICSID仲裁内容作了限定，即只能就征收或国有化问题中的补偿金额纠纷进行仲裁。从其资本输入国地位的视角出发，中国在其双边投资协定中限制适用ICSID仲裁的做法就不难理解。倘若中国轻易地同意在双边投资协定中纳入ICSID仲裁条款，那么中国势必会牵涉更多的国际仲裁案件。这也很好地解释了为何中国极少在ICSID仲裁案件中成为被诉方。另外，限制性适用ICSID仲裁亦使得其作为投资保护机制的有效性大打折扣。

专设仲裁经常与ICSID仲裁联袂登场。但是，专设仲裁仅出现在一半的中国早期双边投资协定中，其中一部分是在中国批准《华盛顿公约》之后签署的。《中国—斯里兰卡双边投资协定》（1986）和《中国—乌拉圭双边投资协定》（1993）虽然允许专设仲裁，但仅允许就补偿金额争议进行专设仲裁。《中国—巴基斯坦双边投资协定》亦允许投资者“可向采取征收措施的缔约一方的主管当局提出申诉。在申诉提出后一年内仍未解决时，应投资者的请求，由采取征收措施的缔约一方有管辖权的法院或国际仲裁庭对补偿金额予以审查”。^[67]某些双边投资协定中的专设国际仲裁庭被授予仲裁所有投资者—东道国争端的管辖权。^[68]少数中国双边投资协定中还有其他争端解决机制组合，但专设国际仲裁和ICSID仲裁的搭配是最为常见的组合。

ICSID仲裁在解决投资者—东道国争端方面具有专业性和便利性，因而出现在许多双边投资协定中。^[69]在管辖权要求上，提交ICSID仲裁的前提之一是，争端双方都书面同意提交中心仲裁。^[70]同意一旦作出，便无法单方撤回。该机制表明，批准《华盛顿公约》本身并不构成国家的同意，尚需要国家额外的同意。至于同意提交ICSID仲裁的形式，除了须采书面形式外，其他要求则很少。^[71]此外，实践中，一些仲裁还认可了国家通过援引^[72]或在特许合同、国内外商投资法、双边投资协定或多边条约（如《能源宪章条约》）中载明的方式来表明国家对ICSID仲裁管辖权的同意。^[73]

《华盛顿公约》与1969年以来ICSID使用的标准条款共同致力于使同意仲裁具有法律约束力。^[74]双边投资协定数量的激增带来了新一轮国家对ICSID仲裁管辖权的同意，并逐渐发展出一种对仲裁的间接、非同步和交错的同意机制。在该机制下，争议各方不再是传统仲裁协议基础上形成的直接合同关系，而是一个持续要约，以及随之产生的行使仲裁的选择权。因此，同意是ICSID拥有投资仲裁管辖权的基石。^[75]

中国已经在许多双边投资协定中表明其同意在ICSID的主持下进行仲裁。然而，一些早期的中国双边投资协定限制了ICSID仲裁管辖权的范围，仅规定提交ICSID的争端必须是有关定量（即补偿金额）的争议。例如，《中国—日本双边投资协定》允许将补偿金额争端提交到参照《华盛顿公约》而建立的调解委员会或仲裁庭。由于彼时中国尚未批准《华盛顿公约》，所以该条款仅在委任仲裁员的过程中具有参考价值。在附属事项中使用ICSID规则也是中国其他双边投资协定中所采用的方法，如《中国—阿尔及利亚双边投资协定》^[76]《中国—阿塞拜疆双边投资协定》^[77]《中国—克罗地亚双边投资协定》^[78]《中国—格鲁吉亚双边投资协定》^[79]《中国—印度尼西亚双边投资协定》^[80]《中国—蒙古双边投资协定》^[81]和《中国—越南双边投资协定》。^[82]根据《中国—新西兰双边投资协定》和《中国—新加坡双边投资协定》，仲裁程序可由仲裁庭参照《华盛顿公约》确定。^[83]《中国—秘鲁双边投资协定》的规定则比较特别，规定只有涉及补偿金额的争端可提交ICSID仲裁，但同时也允许在当争端的当事方同意时，任何有关其他事项的争议也可以提交给ICSID。^[84](www.xing528.com)

中国在1993年批准《华盛顿公约》后达成的一些双边投资协定，允许“经争议双方同意”将“缔约任何一方的投资者与缔约另一方之间有关任何其他事项的争议提交专设仲裁庭”。^[85]在此之前，一些中国双边投资协定（包括解释性议定书或换文）都要求双方进一步协商，以决定具体可以提交至ICSID的争端类型。《中国—土库曼斯坦双边投资协定》（1992）第8条规定，当缔约双方是“《关于解决国家和他国国民之间的投资争端公约》的成员时，缔约双方可以签订关于提请国际投资争端解决中心解决相应的争议的补充协定”。因此，在中国和土库曼斯坦都已经批准了《华盛顿公约》的情况下，两国将继续商定何种投资协定产生的争端可提交ICSID仲裁。国际仲裁所需的这种额外同意实质上降低了投资者—东道国争端解决条款的效力，使该条款成为一项摆设，而非有执行力的承诺。

当争议当事方提及ICSID仲裁，即使缔约当时未满足管辖权要求，双方也可嗣后使某条件成就而表明国家对ICSID仲裁管辖权的同意。例如，《中国—澳大利亚双边投资协定》（1988）规定， 如果中国和澳大利亚均成为《华盛顿公约》缔约国，争议可依照接受投资的缔约方成为《华盛顿公约》成员时的条件提交国际投资争端解决中心解决。^[86]该条款仅在澳大利亚和中国分别于1991年和1993年批准《华盛顿公约》之后才生效。《中国—土库曼斯坦双边投资协定》和《中国—罗马尼亚双边投资协定》等若干双边投资协定包括了这一条件以及与东道国的补充协议。

新近以来，中国双边投资协定出现了明确的同意。《中国—比利时—卢森堡双边投资协定》规定，如果争议在通知对方6个月内未能通过磋商解决，“缔约各方同意根据投资者的选择提交争议”。^[87]《中国—以色列双边投资协定》载有同样的明确同意条款，但将其适用范围限于“有关征收补偿金额的……任何法律争端”。^[88]《中国—荷兰双边投资协定》以“无条件同意”提交仲裁的表述出现。进入21世纪，中国缔结的双边投资协定往往包含“无条件同意”。《中国—荷兰双边投资协定》（2001）第10条第3款明确指出：“缔约各方无条件同意应有关投资者的要求将该争议提交至：（一）国际投资争端解决中心，进行仲裁或调解，或（二）除非争议当事方另有约定，依照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》建立的专设仲裁庭。”一些中国与欧盟成员国在新世纪签订的双边投资协定也都吸纳了这种无条件同意。^[89]

同意通常由两部分组成，即协定缔约国提前发出的持续要约，以及投资者接受该要约。^[90]《中国—东盟协议》包含了这两个部分。首先，通过签署该协议，“如果争端所涉缔约方和非争端所涉缔约方均为《国际投资争端解决中心公约》的成员”，则缔约国发出将其与另一缔约国的投资者之未来争端置于仲裁庭管辖范围内的持续要约。其次，条约采用“让投资者选择”模式，由投资者决定是否接受管辖权条款中的持续要约。根据《中国—东盟协议》，投资者（而非东道国）有权通过提交请求来选择协议提供的几个争端解决途径中的一个。^[91]这种安排有利于东道国赢得投资者对于在该缔约国投资的信任和信心，但是国家以“持续要约”的形式给予对ICSID仲裁管辖权的同意时，可能无法确定它未来参与的争端解决程序的程度与类型。由此看来，《中国—东盟协议》为投资者提供足够的保护而将东道国置于更加被动的地位。通过提交请求，投资者正式接受持续要约，完成了同意。投资者通过启动仲裁程序，明确表示其接受仲裁的意愿或同意，投资者和东道国之间建立了合同意义上的契约。^[92]