中国双边投资协定中的争端解决方式

在旧版中国双边投资协定中，投资仲裁只能依赖于投资者与政府所订立的独立仲裁协议而得以启动。这给投资者—东道国仲裁机制的运用和发展带来了现实的困难，因为中国不会同外国投资者订立独立的仲裁协议。

1998年之后，该情况发生了变化。中国订立的多数双边投资协定也开始摒弃了限制性仲裁协议路径，为国际仲裁提供了“绿色通道”。^[37]双边投资协定政策与实践的转型恰好与中国企业境外投资跳跃式增长的现象相契合。1998年7月签订的《中国—巴巴多斯双边投资协定》首次采纳这种“新政”。中国之后签订的21份双边投资协定中（不包括1999年《中国—卡塔尔双边投资协定》和《中国—巴林双边投资协定》，两者依旧采用传统的限制性路径），只有3份是中国和发达国家签订的，即荷兰、芬兰和德国。^[38]在这21份新的双边投资协定中，中外投资者都享有直接追索权，能以东道国违反国际法义务为由要求其承担责任。一些学者称赞此举是“近年来中国双边投资协定实践中最重要的措施”^[39]，另一些学者则呼吁政府重新审慎考虑，新版双边投资协定中的争端解决规则不利于作为新兴经济体、资本输入国和发展中国家的中国的利益。

近来中国双边投资协定为投资者提供了双重选择。不同于国家向所有投资者发出仲裁解决争端的单方要约这一普遍原则^[40]，中国的初始立场一直是将争端“化解”于国内法院。部分中国双边投资协定将ICSID仲裁作为国内诉讼解决争端的备选项。例如《中国—乌干达双边投资协定》第8条第2款规定如下：“如争议自争议一方提出协商解决之日起六个月内，未能通过协商解决，争议应按投资者的选择提交：（一）作为争议一方的缔约方有管辖权的法院；（二）依据1965年3月18日在华盛顿签署的《关于解决国家和他国国民之间的投资争端公约》设立的‘国际投资争端解决中心’。”

中国的部分双边投资协定细微调整了这种双重或三重选择路径。《中国—马来西亚双边投资协定》规定投资者有权选择向东道国的“行政主管部门或机构”或“有管辖权的法院”提出索赔。^[41]《中国—波兰双边投资协定》出现了一个特殊条款，即“如果投资者对被征收的投资财产的补偿金额有异议，可向采取征收措施的缔约一方的主管当局提出申诉。在申诉提出后一年内仍未解决时，应投资者的请求，由采取征收措施的缔约一方有管辖权的法院或专设国际仲裁庭对补偿金额予以审查”。^[42]这项规定要求投资者应首先在国内法院寻求救济，即使只是关于（补偿金额）定量的争议。^[43]

这种双重或三重选择的方式比较合乎传统的投资者—东道国仲裁法理，投资者必须首先用尽当地救济，才能提起如诉诸ICSID仲裁。根据《华盛顿公约》，只要构成同意ICSID仲裁，就排除了其他一切救济办法，无论是诉诸国内法院还是其他国际仲裁庭都不对此案具有管辖权。^[44]有些中国双边投资协定遵循了这种路径。^[45]这项限制亦适用于同中国订立双边投资协定的另一缔约方。例如，《中国—柬埔寨双边投资协定》确认，缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的任何争议应尽量由当事方友好协商解决；如争议在6个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交至“接受投资的缔约一方有管辖权的法院”。^[46]

《中国—埃塞俄比亚双边投资协定》更开放地允许由专设仲裁庭或在ICSID的主持下进行仲裁，即使仲裁仅涉及征收补偿金额争议。这种双重选择仲裁条款出现在大量双边投资协定中，包括《中国—约旦双边投资协定》《中国—肯尼亚双边投资协定》《中国—多巴哥双边投资协定》《中国—刚果双边投资协定》及《中国—贝宁双边投资协定》等。第三种且最现代的路径是《中国—新西兰自由贸易协定》第11章中的规定^[47]，允许投资者在ICSID仲裁和联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁之间进行选择。^[48]

《国际投资争端解决中心附加便利规则》（下称《ICSID附加便利规则》）多用于ICSID秘书处接管某些非公约范畴内的争端。中国缔结了多个提供《ICSID附加便利规则》选项的双边投资协定，例如虽然在双边投资协定签署时，中国和对方缔约国都不是《华盛顿公约》缔约方，但《中国—印度双边投资协定》和《中国—墨西哥双边投资协定》均同意使用《ICSID附加便利规则》。由此，印度或墨西哥投资者能够依据《附加便利规则》对中国启动仲裁程序。《中国—东盟协议》也允许投资者在《华盛顿公约》和《ICSID附加便利规则》之间进行选择。^[49]

根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（下称《UNCITRAL仲裁规则》）设立的专设国际仲裁庭是解决大型国际投资争端的一个普遍选择。该规则在国际仲裁圈中享有盛誉，被称为是“一套极富现代性的，受到全球认可的国际仲裁规则”。^[50]在《UNCITRAL仲裁规则》下进行的仲裁是灵活、保密的，并且在仲裁员的提名问题上无须拘泥于任何机构仲裁要求，也无须向机构支付额外的管理费用。《中国—土耳其双边投资协定》规定了依据《UNCITRAL仲裁规则》进行专设仲裁。另一种运用《UNCITRAL仲裁规则》的方法是，如《中国—古巴双边投资协定》规定，仲裁庭在制定程序时可以参照《UNCITRAL仲裁规则》。^[51]中国的双边投资协定在将专设仲裁作为争端解决选项时，大量运用《UNCITRAL仲裁规则》。例如，《中国—东盟协议》在确定投资者—东道国争端条款时会大量参考《UNCITRAL仲裁规则》。故此，UNCITRAL仲裁是东盟成员国的投资者进行仲裁的一个选项。

还有一些双边投资协定特别赋予国际法院院长或斯德哥尔摩商会仲裁院主席任命仲裁员的权力。例如，《中国—挪威双边投资协定议定书》第2条第4款规定“如果在上述规定的期限内未能作出必要的任命，且无其他约定，当事任何一方均可请求斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要的任命”。《中国—奥地利双边投资协定》也作了相同的规定。根据《中国—古巴双边投资协定》，如果在收到书面仲裁通知后的4个月内仲裁庭尚未组成，缔约双方间又无其他约定，任一缔约方可提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。^[52]《中国—加纳双边投资协定》第10条第2款、第3款则选择由斯德哥尔摩商会仲裁院主席作为任命机构。由此，仲裁庭可参照SCC规则或ICC仲裁规则把仲裁程序确定下来。但是，ICC仲裁在中国双边投资协定中并不多见。(www.xing528.com)

《中国—东盟协议》为争议各方提供了广泛的争端解决选项，如下所述^[53]：“如果按第三款规定提出磋商和谈判的书面请求后六个月内，争端仍未解决，除非争端所涉方另行同意，则应当根据投资者的选择，将争端：（一）提交有管辖权的争端缔约方法院或行政法庭；或（二）如果争端所涉缔约方和非争端所涉缔约方均为国际投资争端解决中心公约的成员，则可根据《国际投资争端解决中心公约》及《国际投资争端解决中心仲裁程序规则》提交仲裁；或（三）如果争端所涉缔约方和非争端所涉缔约方其中之一为《国际投资争端解决中心公约》的成员，则可根据国际投资争端解决中心附加便利规则提交仲裁；或（四）根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》提交仲裁；或（五）由争端所涉方同意的任何其他仲裁机构或根据任何其他仲裁规则进行仲裁。”

《中国—东盟协议》赋予争议各方高度自由，为争议各方提供最广泛的渠道以解决争端，包括争议各方的国内法院或行政法庭、ICSID仲裁、遵循《ICSID附加便利规则》下的仲裁、根据《UNCITRAL仲裁规则》或任何其他专设仲裁等渠道。在上述表述中，尽管国内法院或行政法庭处于争端解决方式的首位，但是这并不是必经程序。换言之，投资者在诉诸国际仲裁之前，不必用尽当地救济。学界普遍观点认为，各缔约国不再强制要求用尽当地救济，至少不再明示要求用尽当地救济。^[54]也有观点认为，对这样的国际法基本规则，缺乏明示规则不等于排除适用。^[55]不论上述争议结果如何，至少根据《中国—东盟协议》，如果投资者首选国内法院或行政复议的救济途径，则其必须获得终局判决或决定后才能寻求其他救济方式。这也得到《中国—东盟协议》第14条第5款的反向印证：“在一争端已被提交给适格的国内法院的情况下，所涉投资者如果在最终裁决下达前从国内法院撤回申请，可将其提交给国际争端解决机构。”

《中日韩投资协定》第15条第3款“投资者与缔约一方之间的投资争端解决”规定：“三、投资争议应根据争议投资者的申请，提交至：（一）争议缔约方的管辖法院；（二）依据《国际投资争端解决中心公约》进行的仲裁，如可适用该公约；（三）根据《国际投资争端解决中心附加便利规则》进行的仲裁，如可适用该规则；（四）根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行的仲裁；或（五）经争议缔约方同意，依据其他仲裁规则进行的任何仲裁。但就本款（二）至（五）项而言，应满足以下条件：1.投资争议不能通过本条第二款所指的协商在书面协商请求递交至争议缔约方之日起四个月内解决；且2.符合本条第七款规定的关于本国行政复议程序（如适用）的要求。”

显然，《中日韩投资协定》在争端解决途径的规定上与中国的其他双边投资协定约定基本一致；同时，将为期4个月的协商和东道国行政复议程序作为投资仲裁的前置性条件。这是重视选择性争端解决机制的重要性和“卡尔沃主义”（Calvo Doctrine）保护国家主权逻辑的混合体。

《中国—芬兰双边投资协定》（2005）第9条第3款则规定，已将争议提交本条第2款第（1）项所述国内法院的投资者仍可诉诸本条第2款第（2）项和第2款第（3）项提及的任一仲裁庭仲裁，条件是该投资者在提交的争议判决作出前已经从国内法院撤回案件。在这种情况下，作为争议一方的缔约方应同意将其与缔约另一方投资者之间的争议根据本条款提交国际仲裁。《中国—加拿大双边投资协定》与之前的双边投资协定不同，将东道国司法管辖和国际投资仲裁分开，提请仲裁的途径包括根据ICSID、《ICSID附加便利规则》或《UNCITRAL仲裁规则》进行的仲裁，而东道国行政复议和法院判决是必经程序。^[56]

中国的双边投资协定还可能对争端解决地点的选择添加其他要求。比如，投资者将争端提交国内法院或国内行政复议机关可能成为国际仲裁庭对争端行使管辖权的先决条件。《中国—乌干达双边投资协定》（2004年5月签署，因对方原因迄今未生效）就规定，对相关缔约方有管辖权的法院或ICSID的选择取决于一个条件，即在将争议提交ICSID之前，“作为争议一方当事人的缔约方可以要求有关投资者用尽该缔约方法律和法规所规定的国内行政复议程序”。^[57]该条虽然不限制投资者的仲裁权利，但是要求其必须遵守东道国的管辖权要求。《中国—东盟协议》并未遵循这种方式，即未设置启动国际仲裁的强制先决条件。

大多数中国双边投资协定还规定了3个月的冷却期，要求投资者务必在该期间内进行国内行政复议程序。但依然有少部分双边投资协定未规定冷却期。例如，《中国—缅甸双边投资协定》就未提及投资者用尽国内行政复议程序的时限问题。^[58]尽管要求优先通过国内法院或行政机关解决争端，但是关于时限的沉默意味着即使国内程序超过3个月，投资者也可对东道国提起国际仲裁程序。在Maffezini案中，投资者通过援引最惠国待遇（MFN）条款以更有利的条件诉诸国际仲裁，也印证了前述分析。^[59]《中国—东盟协议》在冷却期问题上也并未规定国内复议程序的时限，这样一来，即使争端双方仍处于行政复议程序之中，投资者也可自由提起国际仲裁。