实体正当程序与同性婚姻的优化方式

考虑到判决之前，同性婚姻问题已经激起了美国最为激烈的道德、政治和宗教争论，美国最高法院实际上介入了所谓 “文化战争”。它的战略手段是司法审查，武器库是美国宪法，其核心武器是第十四条修正案，特别是正当程序条款。同性婚姻案件的宪法意涵须放在 《美国宪法》 正当程序条款教义的历史中才能得到恰切的理解，尤其是其争议性。

原初的 《美国宪法》 （1787） 既没有规定司法审查，也没有写上 《权利法案》。不言而喻，司法审查为1803 年美国最高法院通过马伯里诉麦迪逊案所确立。而 《权利法案》 则是由第一届国会制定，而非1787年制宪会议确定。1787 年 《美国宪法》 缺少《权利法案》 并不是立宪者的疏忽大意，而是有意为之。竭力推动新宪法的联邦党人认为，联邦宪法本身就是 《权利法案》，对政府权力的限制就是对公民权利的维护，没有必要专门列举；如果将权利列举出来，反而不利于保护权利，因为权利的列举必然有限，会让人觉得宪法权利仅限于所列举的权利，使 《权利法案》 成为政府限制公民的借口。用汉密尔顿的话来说，《权利法案》 列入美国宪法 “不仅无此必要，甚至可能造成危害”。^[85]在制宪和通过时期不断反对联邦宪法的反联邦党人，对于宪法的最大批评就是宪法缺少 《权利法案》。最后，为了平息反联邦党人对于宪法的批评，麦迪逊主导第一届国会制定了 《权利法案》。

《权利法案》 最初的适用范围只限于联邦政府的法律，而不能用来限制州的议会。美国最高法院在巴伦诉巴尔的摩案 （Barron v.Baltimore，1833） 案当中明确地肯定了这一点。^[86]当时，巴尔的摩市政府征用了一个公民的财产，此人将案件起诉到美国最高法院，认为该做法违背了 《美国宪法》 第五修正案：“不得不经由法律的正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。” 马歇尔大法官判定：“我国人民成功地制定了联邦宪法，同时各州均有自己的宪法。……我们必须将宪法第五修正案理解为对联邦政府权力的限制，不适用于各州；各州已经依其智慧在自己的宪法中对本州政府的权力进行了限制。”^[87]涉及前八条修正案中所列举的宪法权利，联邦宪法对于州政府没有任何限制。比如，第一条修正案规定，国会不能设立国教，但该条款并不意味着各州不能建立国教；各州恰恰是为了保护自己州所建立的宗教，才限制国会不能建立全联邦的宗教。州在涉及公民权利的问题上只受制于本州的宪法。从更大的范围来看，整部 《联邦宪法》 绝大部分都是针对联邦政府的，对州只有在第四条州际合作方面进行了有限的限制；但在个人权利领域，《联邦宪法》 没有任何限制。^[88]在这样的框架之下，公民即便对州的法律不满，也不能诉诸联邦宪法的 《权利法案》，而只能依据州的《宪法》 进行挑战。其根本原因在于1787 《美国宪法》 诞生于各州对于联邦政府的深度担心和极端防备之中，因而各州将 《联邦宪法》 视为保卫自己不受联邦政府侵犯的法律武器。

1860年代的美国内战根本地改造了美国的纵向宪法结构。伴随着北方军事力量对于南方的占领以及黑人的解放，国会通过了三条著名的 “重建修正案”：第十三修正案规定废奴，第十四修正案主要规定民权，第十五修正案规定投票权。《权利法案》 只有在第十四修正案通过之后，才能够被联邦法院用来宣判州的法律违宪。第十四修正案的通过是一场宪法革命，是对于联邦与各州关系的重大调整，尤其是开始以联邦宪法的名义来限制各州的权力。对于各州权力的限制，首先是第十四修正案第1 款中的优惠与豁免权条款 （privileges and immunities clause）：“任何州不得制定或实施任何法律，来剥夺合众国公民的优惠和豁免权。” 但该条款随即被1873年美国最高法院判的屠宰场案 （The Slaughter-House Cases） 废弃，至今仍然未被启用。^[89]随后的两个条款成为了以后最高法院判决的宪法权利案件的依据。首先是正当程序条款：“各州亦不得未经由法律正当程序，即剥夺任何人的生命、自由和财产”；然后是平等保护条款：“或在其管辖区域内对任何人拒绝提供法律的平等保护”。若不是因为屠宰场案，未明确列举的权利本可以并且应该在特权和豁免权条款中解释出来。但正因为屠宰场案的先例存在，最高法院只能转而采用正当程序条款。

美国最高法院继而通过第十四条修正案，将原先的权利法案适用于限制各州政府的权力、保障宪法权利。这种趋势在第二次世界大战之后变得更为明显。所有的争议皆围绕平等和自由展开，围绕着1954年的布朗案^[90]和1973年的罗伊案^[91]进行。美国最高法院积极地介入了20 世纪60 年代以来的文化战争。如果说平等保护条款的能动司法适用激起了巨大争议，正当程序条款则激起了更大的争议。

在美国宪法教义中，正当程序条款包含程序性正当程序 （Pro⁃cedural Due Process） 与实体正当程序 （Substantive Due Process） 两种。正当程序的本来意思主要是程序性的，即政府在剥夺个人生命、自由、财产的时候必须经过相应的法定程序，如进行听证等环节。但随着最高法院的实践，正当程序变成了实体性的：政府在剥夺个人生命、自由和财产的时候必须给出充分而正当的实质理由，而不能仅仅履行相应的程序。原本正当程序的含义被称为“程序性正当程序” （Procedural Due Process），虽然有语义重复之嫌。

在实践当中，实体正当程序主要用于未明确列举的权利 （un⁃enumerated rights），针对的主要是州的立法。自由当然不仅仅在于《权利法案》 的列举。^[92]最高法院依据此教义解释出了很多基本权利：结婚权^[93]、子女监护权^[94]、堕胎权^[95]、同性性行为权^[96]、拒绝接受治疗权^[97]，等等。还有更多的权利被提交到最高法院寻求确认未果，如医生协助自杀的权利。^[98]部分因为这个原因，实体正当程序的教义备受争议：保守派法律人将其称为一种 “严重的伪装”^[99]或者 “虚构”^[100]；甚至自由派宪法学家也将其看作“术语矛盾”，一如 “绿色蜡笔红”^[101]；亦有批评者认为最高法院严重违背了第十四条修正案的原意。^[102]最高法院常被诟病毫无宪法根据地越俎代庖立法，表现出了一种司法的妄尊自大。^[103]实体正当程序因而典型地体现了最高法院司法审查的正当性问题，即著名的 “反多数难题”：非民选的最高法院为何能够否决民选机构的立法，特别是在宪法并没有明确规定的问题上？^[104]非民选的最高法院之所以有权审查民选机构制定的法律，是因为其代表了宪法。但如果宪法对于特定问题没有明确规定，最高法院就没有坚实的理由否定立法。

实体正当程序备受争议的另一原因在于其不甚光彩的适用历史。在19世纪末到20世纪的前半叶，正当程序条款主要用来保护公司和资本的利益——“自由” 被理解为主要指契约自由。在1905年著名的洛克纳案中，美国最高法院判定纽约州限制最高工作时间的立法违反了第十四条修正案正当程序条款所保护的契约自由。^[105]1905-1937 年之间，美国最高法院曾以此为理由否定了两百多个经济管制的州立法。^[106]美国也因此进入了所谓 “洛克纳时代” （the Lochner Era）。^[107]1937 年，迫于罗斯福总统重组法院的政治压力，美国最高法院摒弃了合同自由教义，转而支持新政立法，史称 “及时转向”。^[108]美国最高法院转而对于正当程序条款中的 “自由” 采取了一种限制性的解释：

支配我们裁决的原则是什么，这并没有疑问。应援引的宪法条款是适用于各州的第十四修正案的正当程序条款……在每个案件中，那些反对对妇女最低工资进行规制的人声称，这类规定剥夺了契约自由。这种自由是什么？宪法并没有提到契约自由，它只提到了自由，并禁止未经正当法律程序剥夺自由。在禁止剥夺自由的同时，宪法并没有承认存在一种绝对的、不受限制的自由。在提到 “自由” 这一短语的每一处时，自由均有其历史和涵义。然而，在社会组织中，应该捍卫的自由是，要求针对威胁公民健康、安全、道德和福利的恶行提供法律保护的自由。因而，宪法中的自由必然受制于正当程序的约束，对其主体的合理且为社会利益而采取的规制，即属于正当程序。(www.xing528.com)

最高法院的实体正当程序在经济领域的适用告一段落；从那以后，再也没有一部联邦或州的经济规制立法以实体正当程序为由被宣布为违宪。用伦奎斯特大法官的话说，“我们的探究止于国会行为有貌似合理 （plausible） 理由的……地方”。^[109]实体正当程序因为洛克纳案而被污名化，^[110]以至于法院以后在处理类似案件的时候，必须首先否认自己是在像洛克纳法院一样在搞 “超级立法” （super-legislation）。^[111]

从20世纪60 年代起，随着反文化运动 （counterculture） 和性解放运动的兴起，正当程序中 “自由” 的所在，从契约转移到了身体。^[112]身体的自由取代了缔约的意志，成为了正当程序条款的关注所在：对于女性来说，自由意味着堕胎；对于男性来说，自由意味着同性恋。身体的自由受到隐私教义的保护。^[113]最高法院在1973年的罗伊案当中肯定了女性堕胎的宪法权利，但在1986年的鲍威尔斯案中否定了男同性恋性行为的权利。

与此同时，身体自由问题激起了极大的政治争议和法律辩论：堕胎问题从1973 年以来，一直是全美头号政治、道德和法律争议问题；同性恋问题在近些年来成为了重大热门的政治、道德和法律议题。在这些争议性的问题上，最高法院运用了宪法上最为争议性的实体正当程序教义来判案，这自然会引发双重争议。

从罗伊案开始，有关身体自由的实体正当程序教义就开始进入了极度激烈的争论，以至于几乎所有的重大案件都是5∶4 的判决。最高法院的自由派和保守派也开始明显分化开来：自由派极力维护实体正当程序，在解释宪法时坚持 “活的宪法” （living con⁃stitution） 的原则；保守派极力反对实体正当程序，坚持原旨主义（originalism） 的宪法解释。^[114]对于保守派而言，如果宪法文本没有明确的规定，解释正当程序中的自由条款时，则必须依据国家的历史和传统，而不能随意解释出新的权利。保守派坚持认为，在宪法没有明确规定的情况下，必须由州的民选代议机构自行决定相关法律和政策，法院不能越俎代庖，否则即超越其权限，构成司法篡权。无论对于自由派还是保守派，实体正当程序都有“洛克纳” 之嫌。从法理上来讲，对于身体自由的保护和对于契约自由的保护确有一种平行关系：两者都强调一种不受政府干涉的个体自治领域。自由派法官和保守派法官有关实体正当程序的争议继而体现在每一个重大案件当中。很多时候，除了那些立场摇摆的中间派 （典型的是撰写此次同性婚姻案的肯尼迪大法官），对于那些立场明确的大法官而言，跟踪美国最高法院判决的读者几乎无须看其判词，就知道他/她们要说什么。

保守派大法官一般对于自由派法官发展出新权利的批评主要集中在最高法院是否应该推动社会变革的问题上。他们经常会以实体正当程序来指责自由派，因为实体正当程序总是会引发洛克纳案的联想。如在温莎案中，斯卡利亚大法官对多数意见进行了猛烈抨击：“多数派并未使用 ‘实体正当程序’ 这个可怕的字眼，他们可能意识到该原则的名声并不光彩，但是他们的论述就是这个意思。” 此外，“一个社会选择一种变革是一回事，而一个法院把这种变革强加给那些反对它的人又是另一回事”。^[115]同持反对意见的阿利托大法官指出：“宪法没有对这一选择作出规定，宪法将它留给了人民，人民通过其所在联邦和州所选出的代表来行事。”^[116]在保守派看来，最高法院亟须急流勇退，将此问题交给民主机关决定。在实体正当程序问题上，美国最高法院的大法官们经常争论，甚至带着情绪争吵。

实体正当程序的另一个重大含义在于，一旦法院就一项隐含的基本权利进行判决，就必然推行一套全国统一的标准，否定了各州自行决定的可能性。例如，如果没有最高法院的判决，根据联邦制的原则，各州可以自行决定同性恋婚姻是否合法化：一些州可以根据本州的历史、宗教、文化和社会传统和实际状况禁止同性婚姻，另一些州可以根据自己的历史发展和社会状态允许同性婚姻，还有些州可以采取某种中间路线。一旦最高法院宣判，各州都必须遵从最高法院设定的统一标准，从而失去了多元选择的机会。

美国最高法院的判决并非因为其正确才得到遵从，而是因为得到遵从才显得正确。这就是美国最高法院曾经的大法官杰克逊（Robert Jackson） 的名言所指出的：“我们不是因为不犯错误才最终说了算，我们不犯错误只是因为最终说了算。”^[117]司法审查并非《美国宪法》 规定的权力，法院在行使司法审查权时也并非严格拘泥于 《宪法》，而毋宁说是司法审查创造并发展 （曲解？） 了《宪法》。这如同耶鲁大学法学院保罗·卡恩 （Paul W.Kahn） 教授指出的：“《宪法》 没有建立司法审查；毋宁说，司法审查发明了 《宪法》。”^[118]美国最高法院的地位，与其说源自其智商超群，不如说来自其权力巨大。