行政行为的司法审查优化方案

马伯里案确立了司法审查制度。实际上，马伯里案其实不仅仅开创了宪法意义上的司法审查，而且也触及了行政法意义上的司法审查。换言之，马歇尔不但确立了法院对于国会立法的合宪性进行审查的权力，而且讨论了法院对于行政行为合法性的审查权，尤其是该审查权的权力来源、范围和限度。历史地看，在19世纪的美国中，马伯里案的伟大之处更多地被认为是将行政官员的行为纳入司法控制之下，而非对于国会立法的合宪性审查。比如，1891年，美国最高法院的米勒大法官 （Justice Miller） 指出，马伯里案的伟大之处在于它 “将全国政府的行政和执行官员大部分职责的履行纳入法院的控制之下”^[48]。

有关马伯里案的一个饶有意思的问题是该案的类别。无论在美国还是中国，主流法学教科书和学术讨论都将其当作一个宪法案件。但历史地看，该案恰恰是美国 “宪法” （American constitution⁃al Law） 的起点。在马伯里案确立最高法院的司法审查权之前，我们很难说美国有当代的所谓 “宪法” （constitutional law），即司法化的宪法判例、原则、规则和教义体系。^[49]从更宽泛的法律分类学来看，该案可以从英美普通法的各个部门法来进行理解和归类：侵权法 （麦迪逊不发送委任状，是否侵犯了马伯里的正当权利）、财产法 （马伯里的官职和委任状是不是受普通法保护的财产）、合同法 （在被总统任命之后，马伯里是不是相当于跟美国政府签订了一个合同，行政机关拒绝发送委任状的行为是不是一种违约行为），等等。如果以当代的法律部门分类来重新看待马伯里案，一个重要的方面是从行政法的角度来重新解读该案。马伯里案不仅仅涉及了行政机关首脑的权力，也涉及了各部首脑的权力；法院审查的不仅仅是总统的权力，还有具体行政部门的行政行为。

马伯里案符合现代行政法案件的基本要件。美国行政法包含了多个方面的内容，但其核心是指导行政行为的司法审查的原则和规则。典型的行政法案件因此包含了三方面的主体：行政机关（包括行政部门、管制机构等^[50]）、被行政行为侵害的个人或法人、审理案件的法院。在马伯里案中，国务卿麦迪逊是行政机关人员；马伯里是被侵害的个人；最高法院来审理此案。马伯里案完全符合行政诉讼案件的基本要件。

历史地看，19世纪的美国行政法中，核心的问题是确立行政行为司法审查的管辖权。马伯里案则为此确立了先例。在整个19世纪的美国，马伯里案主要是被当作关于行政权的案件，而非对于国会立法的司法审查案件来被司法实践援引的。据统计，直到1895年以前，美国最高法院从未在审查国会或者州立法的时候引用该案。^[51]而将马伯里案作为宪法解释中的司法至上原则更是到了1958年之后才出现的。^[52]与此不同，马伯里案推动了行政法的发展。^[53]首先，马歇尔强调了联邦法院对于行政行为的管辖权，并为之寻找法律渊源。其次，通过宣布国会立法的权力 （比如 《司法法》 的第13项），马歇尔排除了通过执行状来获得行政行为的司法审查权的路径，因为最高法院在这些问题上不应该具有初审管辖权，而只有上诉管辖权。最高法院对于行政行为的司法审查需要国会授权。马伯里案将确定行政行为的司法审查的管辖权交给了国会，与国会一起限制行政部门的权力。国会最终在1946年 《行政程序法》 中总结了一个多世纪的法律实践从而形成规则，排除了诸如主权豁免和官员豁免等理由的管辖权限制。^[54]

在发展成熟的美国行政法规则中，行政诉讼涉及主体、诉由、审查范围等多方面的问题。其中一个重要的环节即行政行为的 “可审查性” （reviewability） 问题。“可审查性” 的教义 （the doc⁃trine of reviewability） 要求法院不得接受和判决涉及高度行政自由裁量权的案件。^[55]从行政法的角度上看，马伯里案的首要问题就是该案中国务卿马歇尔的行为是否可以由法院审查的问题。马歇尔花了很大的篇幅来处理这个问题。马歇尔承认，行政机关具有不受法律和司法干涉的自由裁量权；但他指出，自由裁量权在提名和任命马伯里为治安法官的阶段就已经行使完毕，是否发出委任状并不属于行政自由裁量权的范围之内。因此，马伯里案涉及的是对于既定权利的侵犯，因此属于法院的管辖范围：“一项权利是否被授予的问题，在本质上是司法性的，因而须由司法权威审理。”^[56]由此，法院确立了该案的可审查性：拒绝发送委任状的行为是一种对于既定权利的侵害，法律应给予马伯里以救济。需要注意的是，在这一阶段，马歇尔并没有提出最高法院本身管辖权的问题。虽然法院最后以无管辖权为由拒绝了马伯里的请求，但它是以没有发送执行状的权力来论证这一点的。换言之，法院只是对于权利侵害的救济方式之一 （即执行状） 没有管辖权，但对于侵害权利的行政行为具有管辖权。马歇尔法院明确宣示，在权利与法治的问题上，法院当仁不让。

在行政行为的司法审查学说中，马伯里案一直被当作 “独立判断模式” （the independent judgment model），与 “司法尊让模式”（deferential model） 相对。前者是法院独立判断立法机关的立法和行政机关的行为是否合宪的权力。正如马歇尔在该案中宣布的：“决定法律是什么断然是法院的范围和职责。” 法律不仅包含宪法，也包含其他法律。法院解释宪法的独立权威必然预设了其解释法律的独立权威。而 “司法尊让模式” 即法院在进行司法审查，尤其是行政行为的司法审查时，尊重行政机关在行政行为（包括抽象行政行为和具体行政行为） 中的宪法解释。马伯里似乎更倾向于前者：在宪法解释方面，由于宪法是法，而法院的职权就是解释法律的意义，因此法院有着独立的宪法审查权；同样，在制定法解释中，他也具有独立的审查权，即针对行政行为的审查权。但从另外一个角度解读马伯里案或许会得出不同的答案：马歇尔区分了政治性的行政行为和法律性的行政行为。前者需要自由裁量权的行使，涉及公权利 （public rights）；后者不需要自由裁量权的行使，涉及个人权利 （individual rights）。当宪法和法律明确将自由裁量权授予行政部门，并在涉及个人权利的问题上明确规定了行政部门的义务时，法院独立进行判断，决定法律的要求是否得到了满足。但当宪法或者国会将自由裁量权授予行政部门时，法院一般遵从行政部门自身的决定。法院为行政部门的自由裁量权留出了宪法空间。(www.xing528.com)

与针对国会立法的司法审查 （即一般意义上的 “违宪审查”）相比较，行政行为的司法审查中，法院尊重行政机构的法律解释的现象显得非常异常。如果我们考虑到行政部门的权限受到法律的限制比国会更多 （因为国会本身就是立法者），法院在此问题上未行使更大的司法审查权就显得尤为奇怪。^[57]更为有意思的是，从历史起源上讲，实际上正是通过确立司法审查权从而极大提升法院权力的马歇尔法院最早提出了司法尊让原则。在涉及针对盐的关税的合众国诉佛威尔 （United States v.Vowell） 案中，马歇尔法院表示：“如果问题是可疑的，法院将尊重美国财政部在类似问题上所给出的……统一解释。”^[58]随着19 世纪公共行政成为美国政府体系越来愈大的一部分，司法尊让的现象越来越明显。

司法尊让的现象在20世纪达到了顶峰，并形成了一种法律原则。该原则就是现代美国行政法中著名的谢弗林原则 （Chevron Principle）：在行政机构对于制定法进行解释的时候，法院一般顺从这种解释。^[59]该原则源于美国最高法院的谢福弗林诉自然资源保护委员会 （NRDC） 案，涉及 《清洁空气法》 （The Clean Air Act，1977） 修正案中 “固定空气污染源” （stationary sources of air pollution）如何在实践当中具体执行的问题。该法要求，在建立重大空气污染源之前，需要事先经过环保检验程序。环境保护署 （EPA） 最初将污染源界定为对于设备的改造或者改装。然而，进入20 世纪80年代，联邦政府的规制哲学随着政治局势的变化而变化。随着里根当局推行保守主义经济政策，大力推行市场经济、去除政府规制 （deregulation），环境保护署通过行政立法重新对于污染源进行了界定，将整个工厂而非污染排放点作为污染源主体。实际上，新的界定方式有利于产业界：只要整个工厂总体污染量并未增加，无须补充申请许可。NRDC认为此项新规有违法律，因而在联邦巡回法院提起司法审查。巡回法院认为，法律的文本措辞和立法历史均无法认定国会在使用 “污染源” 一词究竟所指为何。然而，法院推翻了行政机关的法律解释，认为环境保护署在改变政策前，没有对新政策对于空气质量的影响进行必要评估。最高法院则推翻了巡回法院的判决，认为巡回法院侵犯了行政机关政策制定权。其理由是，《清洁空气法》 及其立法历史并没有明确污染源的界定标准，行政机关完全可以根据自己的理解来进行执行。

该案提出了有名的 “两步法” 来审查行政法解释，确立了“谢弗林尊让原则” （the Chevron principle of judicial deference）。第一步，审查 “国会是否就涉及的问题作过精确的说明” （whether Congress has directly spoken to the precise question at issue）。若国会意图十分清楚，问题即告结束；法院和行政机关都应服从国会明示的意图。但是，如若法院认为国会并没有就涉及的问题作出明示，法院便不能简单地将自己的解释强加于制定法。如果法律就相关问题保持沉默或规定得较为模糊时，法院的作用在于判断行政机关的解释是否合理。只要行政机关的解释合理 （reasonable），法院就予以尊重。

谢弗林尊让原则一般被认为是 “反马伯里案的” （counter-Mar⁃bury）。^[60]但如果对于马伯里案作更为细致的解读，尤其是不仅仅解读其判词第三部分对于司法审查权的论证，而且阅读前两部分关于行政权的论述，我们可以发现某种程度上马伯里案与谢弗林案的意涵并不冲突。马伯里案实际上也提出了一种对于行政行为司法审查的双层标准：其一，在宪法和法律赋予行政裁量权的地方，法院尊重行政机关的判断；其二，否则法院具有审查权。^[61]与之类似，谢弗林案实际上提出了一种双层审查标准：在立法文本的意义清晰的情况下，法院具有独立的判断权；在国会将立法权委托给行政机构的情况下，法院一般顺从行政机关的自由裁量，行政机关对于相关法律的解释具有法律效力，只要其为合理的解释 （reasonable interpretation）。^[62]但问题在于，区分两者以及判定一个具体的行为究竟属于何种范畴的权力却属于法院。

在行政行为的司法审查的问题上，马伯里案因此可以有多种解读。一种是司法至上；另一种是司法尊重。在行政行为的司法审查问题上，马伯里案提供了最早的、最为标志性的先例，供后人援引、分析和争论。司法审查和行政裁量权之间的张力在美国持续了两百多年，这种张力应该保持，而不应被解决。^[63]