“法外” 的宪法变迁通过政治过程而非法律过程得以实现。时至今日，美国政治的一些基本制度是1787 年 《宪法》 所没有明文规定的，也没有以宪法修正案和司法判例的方式体现出来。[143]有学者将其称为“《宪法》 之外的宪法”[144]。这方面的例子很多。[145]本书仅就一些最为人耳熟能详的制度发展进行简要分析，以说明超出法律手段之外或 “法外” （extra-legal） 的宪法修正在美国的普遍性。
首先是当今美国宪法的一项核心制度——司法审查。司法审查是由非民主选举的司法机关对民主选举出来的政府机构 （包括联邦国会、联邦总统以及各州立法机关） 制定的法律 （或法令）的合宪性审查。如今很少有人会怀疑，司法审查作为美国宪政基本制度的合理性和合法性；司法审查甚至成为了美国宪政模式最为人景仰和学习的对象，甚至成为了美国宪政的代名词。但是，1787年 《美国宪法》 并没有规定法院的司法审查权。1787 年《美国宪法》 第3 条虽然规定了涉及司法部门的一系列制度，但并没有明确赋予法院审查联邦国会立法的权利，甚至更没有规定联邦最高法院可以否决州的立法。司法审查是通过美国的政治法律实践确立下来的。此外，时至今日，司法审查同样也没有以宪法修正案的方式明确写入美国宪法文本。司法审查诚然得到了司法解释的承认，但司法机关自己确认自身司法审查权的正当性本身，也遭到了很多人的质疑。[146]
其次是政党政治。如今，两党制已经成为美国的一项基本政治制度，也成为了美国政治的一个基本特色。但原初的宪法里并没有规定两党制，甚至没有任何关于政党的规定。原初宪法的设计者则明确而根本地否定政党和政党政治。在国父麦迪逊的眼中，党派分化乃是共和宪法的巨大威胁。[147]在立宪者对美国宪政体制的设想中，间接选举的代议制共和制 （具有贵族制的特征）优于直接发动民众和诉诸民众的派性民主政治。政党政治在18世纪末开始发展，随后在1800 年大选中开始登上美国宪政的历史舞台，并最终成为美国宪政的新秩序。[148]经过一百多年的发展，美国最终确立了两党制的基本格局；时至今日，几乎没有人会怀疑两党制在宪政制度基础中牢固的、不可更改的地位及其对于宪政体制的重大影响力：政党的全国大会决定总统候选人的提名；政党政治决定了美国国会的基本结构和运作逻辑；政党甚至能够通过法官提名来影响司法机关的最终决定。但政党政治乃至两党制从来没有以宪法修正案的形式在正式的宪法文本中体现出来。
最后是美国的领土扩张。美国建国初期只有13个州，而如今的美国已经成为包含50 个州和很多海外领土、横跨北美大陆的一个世界性大国。因此，建国之后不断的大规模领土扩张是美国历史的一个显著特点。但美国的领土扩张并没有以宪法修正案和司法解释的方式体现为法律。比如，美国的第一次领土扩张——路易斯安娜购买 （the Louisiana Purchase）——就是杰斐逊总统完成的，没有通过任何宪法修正案。杰斐逊总统从法国手中购买了一大片美国中部地区的领土，但他自己却对领土购买和领土扩张的合宪性深感忧虑；他认为该行为应该通过一个宪法修正案来予以宪法化，但他最终以国家安全的理由认为自己的行为合乎美国政治利益，从而是合宪的。[149]与路易斯安那购买一样，美国随后更大规模的领土扩张运动都没有以修正案形式在宪法文本当中予以确认。
如果说司法审查和政党政治尚是19 世纪的产物，那么20 世纪则是美国宪政变迁更为剧烈的时代。其中最重大的一些变迁发生在罗斯福新政 （the New Deal） 之中。新政可谓美国历史上没有经过宪法修正案确认的最大的宪政变迁。大萧条之后的罗斯福新政带来的宪政变迁涉及美国整体的宪政结构：[150]一是总统的权力和威望大大增加；[151]二是联邦政府权力大大增强，联邦制结构有了巨大改变，州的权力受到了极大的削弱；三是独立行政管制机构出现，并获得了管制社会经济问题的广泛权力，甚至大大改变了美国权力分立的结构，[152]比如在美国经济金融生活当中发挥支柱性作用的美联储 （Federal Reserve） 和证券交易委员会 （Security Ex⁃change Commission）。更为笼统地讲，美国已经进入了福利国家的时代——虽然罗斯福所推动的这一重大的宪政体制变革并没有以宪法修正案的方式体现出来。[153](www.xing528.com)
仅以美国总统权力的扩张来说明20 世纪美国重大的宪政变迁。在美国宪法的原初设计当中，总统的权力显然不如国会。制宪会议代表的大部分注意力都集中在如何通过制度设计来限制国会的权力，将其想象为各州权力最大的威胁来源。从历史实践上来看，19世纪的美国总统除了开国领袖以及林肯之外，很少有所作为。但是，20世纪以来，特别是罗斯福之后，基本上每任总统都为世人所耳熟能详。在某种意义上，总统成为了美国政治生活的焦点所在。其原因一方面在于，现代政治经济的发展使得总统作为行政长官和国家元首的临机专断之权大大提升 （比如罗斯福应对 “大萧条” 的措施）；另一方面则在于，美国在20 世纪之后成为了世界超级强权，大规模地介入世界事务，总统在外事上的权力随着国际局势的瞬息万变而不断扩大，甚至蚕食了国会很多被宪法明确授予的权力。正如著名的杰克逊大法官所言，我们需要 “注意到总统的纸面权力和实际权力之间的鸿沟。《美国宪法》没有阐明现代总统职位所掌握的实际控制措施。那个文件必须被理解为18 世纪对于愿景中政府的描绘，而非实际政府的蓝图。从各州那里蚕食过来的权力使联邦权力广泛扩大，极大地增大了总统活动的范围。很多微妙的变化发生在实际权力的中心而未显示在 《宪法》 的字面上”。[154]
以战争权为例。1787 年 《美国宪法》 明确将宣战权赋予国会。[155]但自从1950年杜鲁门未经国会同意单方发动朝鲜战争以来，美国总统单方宣战就由例外成为了常规。[156]以后的越南战争、美苏冷战、海湾战争、伊拉克战争乃至今天的反恐战争都是如此。在利比亚事件中，奥巴马总统亦是未经国会授权就发动了战争。[157]该事件更证明了，美国总统单方面宣战的行为并不是某个党派的实践 （比如最为人所知和诟病的小布什），而是美国总统制度本身的发展。在竞选总统时极度反对布什政府单方宣战行为的奥巴马，面对利比亚事件时，也采取了单方军事行动。对于这种 （违宪？） 政治实践，国会也予以承认：国会在1964 年通过一个决议将战争权给了总统。[158]当然国会在20 世纪70 年代也曾经通过法案试图限制总统的战争权：该法案允许总统在60 天之内自行发动战争，但必须在60 天后获得国会授权。[159]但该法案非但没有限制总统单方面发动战争的权力，反倒赋予了总统先斩后奏的权力，到头来，使得总统取得了法律上的战争自由裁量权。法院在战争权以及外部事务的问题上则袖手旁观，很少对总统的外事行为进行司法审查。[160]
总而言之，如今美国很多重要的宪法体制性变迁都是通过法律程序之外的方式被确立下来的。正是由于很多重要的宪法决策并没有被写入宪法文本，难怪有论者认为美国宪政体现出了某种不成文宪法的特征，甚至指出，美国本身就是不成文宪法国家。[161]成文宪法和不成文宪法之间的区分，在宪政变迁的问题上，很大程度上被消解了。成文宪法在一定意义上更多地具有符号性的意义，总括分散于各个层面、形成于不同历史时期的基本规则。宪法文本的变化远远未能反映其实际意义的丰富性，而毋宁说只是冰山一角。
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