法律形式下的宪法变迁

宪法修正案是美国宪法文本中规定的使宪法适应社会变迁的正式途径。《美国宪法》 是世界宪政史上第一部明确规定修宪程序的宪法。《美国宪法》 第五条规定：

举凡两院议员各以三分之二的多数认为必要时，国会应提出对本宪法的修正案；或者，当现有诸州三分之二的州议会提出请求时，国会应召集修宪大会。以上两种修正案，如经诸州四分之三的州议会或四分之三的州修宪大会批准时，即成为本宪法之一部分而发生全部效力，至于采用哪一种批准方式，则由国会议决…^[126]

由此可见，美国宪法所规定的修宪程序分为两个部分：提出修正案和批准修正案。前者需要国会或州议会的绝对多数，后者也需要各州的绝对多数。因此，《美国宪法》 是著名的难修改的宪法。^[127]考虑到实际的政治运作，无论是提出修正案的2/3 多数程序还是通过修正案的3/4 程序，都是绝对多数。因此美国宪法修正案的提出和通过相当困难，需要极其高度的全国共识。尤其是考虑到，自从1787 年制宪会议以来，美国从未召开过任何一次新的制宪会议，因此 《宪法》 第五条规定的各州议会提出请求召开制宪会议的修宪途径基本不被采用，成为了一种束之高阁的形式规定。

美国修宪之难也体现在宪法修正案的数目上。时至今日，《美国宪法》 目前有26条修正案 （至于第二十七条宪法修正案是否有效，存有争议^[128]）。而在这26 条修正案之中，前10 条修正案 （一般称之为 “权利法案”） 是在联邦宪法通过后的三年内由第一届国会提出的，因此基本属于美国建国制宪过程的一部分，一般不被认为是真正意义上的宪法修正，而是属于原初宪法的一部分。自从1791 年以来，只有16 条宪法修正案得以通过 《宪法》 第五条的修宪程序成为美国宪法正文的一部分。尤其到了20世纪60年代以来，随着美国政治日益意识形态化和自由主义/保守主义之争在全国范围内愈演愈烈，任何具有争议性的议题 （如堕胎或者同性恋的宪法权利问题） 皆不可能通过绝对多数才能越过的正式修正程序。实际上，自从1971 年第二十六修正案通过以来，《美国宪法》 没有通过任何一项新的修正案 （当前的所谓第二十七修正案实际上是在1791 年即提出，而一直未获通过，直至1992年）。跟20 世纪制定出来的很多国家的宪法在修宪方面的宽松程序相比，18 世纪制定出来的 《美国宪法》 在涉及些许争议的问题上几乎不可修改 （unamendable）。^[129]19 世纪的时候，英国人白哲特就就曾对 《美国宪法》 的修宪制度深深地不以为然。他不无挖苦的论述在今天仍然让人觉得一针见血：

“宪法” 不能被 《宪法》 中的任何权威修改，而只能被 《宪法》 之外的权威修改。每次修改它，不论多么紧急或者多么细小，都必须由各州或各州议会的复杂比例批准。结果是，最为明显的缺点不能迅速地改正；必须构造出最为荒谬的假说来避免有害条款的字面意义；一种笨拙的运作和奇怪的技术化成为一个简陋民族的政治特征。美国的实际论证和法律研究常常好像受托人在执行一份写错了的遗嘱——它的意思是好的，但是它永远都不能被完全执行或者被容易地支持，因为它被一份古老的遗嘱的古老词语所拖累。^[130]

美国修宪难的现象可以通过制宪者的宪法理论来得到更深的理解。换言之，宪法之所以如此难以修改，正是制宪者的意图所在。在美国立宪者的眼中，宪法修正只是在例外状态下才发生。成文宪法甚至根本应该与社会变迁保持一定的距离，而不是不断跟随社会发展来改动自身。比如，麦迪逊曾在 《联邦党人文集》当中指出，频繁地诉诸人民、修改宪法，将意味着宪法具有重大的缺陷，并使得人们对宪法越来越不尊重，将对宪政秩序产生重大的威胁：“由于每次求助于人民，就意味着政府具有某种缺点，经常求助于人民就会在很大程度上使政府失去时间所给予每个事物的尊敬，没有那种尊敬，也许最英明、最自由的政府也不会具有必要的稳定。”^[131]对于麦迪逊来说，超越政治变迁的稳定性和穿越世代变迁的延续性乃是以成文宪法为基础的宪政秩序的重要要求。人民对于宪法的尊崇，或者说宪法在人民心目中的尊荣，全有赖于其穿越时间的持久性和稳定性。古老持存的事物易于获得权威。

正是由于难以修改，美国宪法文本中规定的修宪程序如今在实践当中面临着十分尴尬的境况。曾经在20 世纪推动过美国宪政重大变迁的罗斯福总统曾经说道：“即便35个州内的全美95%的人口都支持修宪，但13个州内的5%的选民即可以阻止修正案的批准。”^[132]这样就会使得本来应该通过的修正案无法通过，使得宪法文本无法满足社会的重大需求。正如有论者总结的，“也正是从罗斯福新政后，联邦宪法第五条在宪法变迁问题上基本上沦为一种 ‘食之无味、弃之可惜’ 的摆设”。^[133]在讨论很多当代问题时，大多数学者都不太寄望于通过宪法修正案来实现宪法改革，因为宪法修正程序实在不太现实，可能一个总统即使连任两届，也未必能够推动通过一条修正案。相对于紧迫的政治形势，宪法修正案近乎一种无用的奢侈。比如，在涉及反恐和紧急状态的重要问题上，美国宪法学者阿克曼认为，通过宪法修正案基本不是可行的改革方案。^[134]

因此，很多人将眼光由羊皮纸转向了法槌。除了 《宪法》 第五条之外，美国宪政体制中还有另外一种使得宪法适应社会变化的法律途径，即法院的司法解释。哈佛大学法学院塔施耐特教授曾经总结了 《美国宪法》 的三大特征：(www.xing528.com)

美国宪法历史悠久，难以修改，而且其中一些条文——尤其是涉及基本权利的宪法条文——以相对抽象的词句所陈述。因其历史悠久，关于技术、知识、经济秩序和社会的变迁常常引起调整宪法条文的需求，包括建立和组织政府机构的条文与保障权利的条文。因为修宪困难，司法解释而非修正案，承担起了使宪法适应现状的重任。此外，因为宪法采用了许多抽象语词，就需要有人去阐明其在特定情形下的含义。这项任务也自然地——尽管不是必然地——落到了法官的头上。^[135]

在日常的法律运作过程中，由于修宪程序过于繁复困难，美国最高法院实际上承担了使宪法与社会变迁相适应的功能。最高法院通过司法审查和宪法解释，将社会变化解释进入了宪法体系当中。法院可以通过对于宪法条文的重新解释来回应和容纳新的社会需求、社会思潮和社会规范。首先，法院可以通过判例认可政治结构的变化，如法院可以确认总统在20 世纪以来外事权力和战争权力的扩大，也可以通过判决来支持联邦政府管制全国经济的权力的扩大。其次，法院可以通过宪法解释来改变权利法案条文的范围。比如，20世纪美国宪法上很多重要的公民权利，特别是 《权利法案》 没有明确列举的权利，如隐私权、堕胎权、沉默权等，^[136]都是美国最高法院通过判例确认的，而非宪法本身的《权利法案》 明确规定的，也没有通过宪法修正案予以明示。最后，法院可以通过否决之前的判例来完成宪法规则的变化。比如著名的布朗案就是通过否决普莱西案完成了一次重大的宪法变迁。总而言之，“随着时间和环境的变迁，灵活的解释能减少人们要求不断修宪的压力”。^[137]在这个意义上，很多人甚至将美国最高法院看作常在的制宪会议。^[138]

与宪法条文里规定的修宪程序一样，美国最高法院的功能也有其局限性。法院不可能完全承担使得宪法适合社会发展和变迁的功能，更不能阻止超越 《宪法》 之外的变迁发生。主要原因有两个。其一，法院只能通过法律诉讼影响政治和社会过程。如果一些社会变化没有以诉讼的形式提交到最高法院这里来，法院根据司法被动性的原则便无法主动干涉这些社会变化。其二，法院不可能否决多数人民的决定，即使法院敢于这么做，也会涉及自身的正当性问题。如果是那样，司法必须比人民更有权力；但在推崇民主正当性的美国，无论从理论还是从实践上来讲都不可能。^[139]从理论上来讲，民主多数决策仍然是美国政治第一位的原则，法院通过司法解释来修改宪法永远会被 “反多数难题” 萦绕；从实践上来讲，法院 “既没有枪，也没有钱”，无法与国会和总统这样的民选机构进行真正的对抗。

在很大程度上，其实法院一般只否决州的立法行为，而较少涉及联邦国会的宪法决策。因此，美国最高法院的司法审查更重要的部分是纵向审查：最高法院的司法审查多针对州政府，而较少针对联邦政府。^[140]比如，第二次世界大战之后美国几个最著名的宪法判例，如布朗案 （Brown v.Board of Education）、罗伊案 （Roe v.Wade）、劳伦斯案 （Lawrence v.Texas） 等，都是针对州立法机关：布朗案针对的是堪萨斯州，罗伊案和劳伦斯案针对的都是德克萨斯州。其背后的宪政原理是政治性的：州相对于联邦来说代表的是全国人民的少数；联邦则代表了全国人民的多数。

就当代而言，通过司法解释进行宪法修正的问题涉及法院自身的宪政正当性。随着20 世纪60 年代司法能动主义带来的巨大社会影响和政治争论，80年代以来，美国最高法院不断朝着自我约束的方向前进。即便是在司法能动主义的年代，美国最高法院有些法官也认为，不应该通过法院的司法解释来 “保证 《宪法》与时俱进” （keeping the Constitution in tune with times），宪法变迁只能通过宪法修正案的方式。^[141]赋予法官实质的修宪权将会极大地扩展司法机关的自由裁量权，从而易于扭曲宪法的意思，导致司法权力的滥用。新的发展和老的质疑都让法院将宪法适应社会变迁的功能和正当性大打折扣。

无论是宪法文本中规定的宪法修正案，还是不断回应社会发展的法院的宪法解释，在宪法适应社会变迁的问题上，都具有一定的局限性。两者的局限性决定了只有一部分新的社会规范能够纳入美国宪法的范畴之内。其根本原因在于，无论是宪法修正程序还是司法解释程序，都建立在宪法法律化 （the legalization of the Constitution） 的基础上，而淡化宪法作为一种政治事物的特征。^[142]宪法诚然可以被法律化，然而法律化却必然有其代价，其中一个代价便是宪法变迁经常突破法律形式和司法途径，转而以政治过程和政治发展作为另外的修宪方式。