司法审查与宪法延续的优化措施

《圣经》 需要权威解释者，《美国宪法》 也需要权威解释者。在美国，《美国宪法》 的权威解释者是最高法院。如何确定最高法院在宪法体系中的地位呢？最高法院如何能够保证宪法的统一性从而抹去不断革命的印象？

美国最高法院用以维护宪法稳定性的工具是司法审查的权力。司法审查在某种意义上是以先辈的名义否定后辈背叛先辈意志的立法。马伯里诉麦迪逊案所体现出的司法雄心及司法与人民之间的关系，是理解法院作为宪法稳定者的政治想象的基础。以确立司法审查先例而闻名的马伯里案之重要性，首先并非确立司法至上，而是确立宪法相对于革命的优先性。^[90]

美国最高法院通过司法审查来造就一个穿越世代 （inter-gener⁃ational）、弥合历史断裂的政治共同体。司法审查试图保证所有的宪法衍生物都与宪法相符合。这是对于国会或者州的立法的审查，目的是保证这些立法不与宪法相冲突；与宪法相冲突的法案无效。但这些法案同时又必须被理解为宪法的衍生物：它们虽然是由代议制民主机构产生，但最终都是宪法之下的法律。因为宪法是 “这片土地上最高的法”^[91]。因此，司法审查在想象的意义上是，让众多的法案都成为宪法自身潜能的体现，而非宪法之外的事物；众多的法案是宪法本身的产物，众多的法案只证明了宪法的统一性和稳定性。宪法被想象为永久不变。然而必须强调的是，“永恒的宪法不是法院所发现的；相反，它是法院创造出来的”^[92]。宪法只是在认识论的意义上，而不是在本体论的意义上，具有永恒的属性。

从本体论的意义上，宪法显然不是永久不变的。更要紧的是，即便是倾向于塑造宪法永久性外观的法官和法院本身，其意见也会产生历史的断裂：后代的法官可能推翻前代法官的判决，比如著名的布朗案 （Brown v.Board of Education） 推翻了普莱西案 （Plessy v.Fergusson）。^[93]然而，在这种情况下，美国最高法院仍然要维护其判决的延续性：“一个推翻先前判决的判决应该依据某种特殊的原因，这种原因超越那种认为先前的案子判错了的信念”^[94]。在某种意义上，法官并非承认自己的错误，而只是说现在 “发现了重要的事实，或者理解了其先辈所规避的法律原则^[95]。” 对于先例的违反，被建构为更贴近于宪法原初意涵的重新发现 （recov⁃ery），而非重新创造 （reinvention）：法官只是回到正确的老路上，而非另辟蹊径、改弦更张。更为重要的是，即使先前的法官和当前的法官都有可能错，法官总体上还是在认为，他们都是在按照宪法本身进行判决。

从民主政治的角度而言，司法审查的权力一般被认为面临着“反多数难题” （the counter-majoritarian difficulty）：非民选的法官为何能够否决民选代表通过多数决所通过的法律？然而，正是在法官构建美国历史共同体的意义上，司法审查超越了 “反多数难题”的范围。^[96]要而言之，民主政体之中所谓的 “人民” 不仅包括当下的多数，甚至也不仅仅包括当下的全体公民。换言之，作为一种林肯意义上的历史共同体，而不是杰斐逊意义上的代际断裂的人民，如同英国思想家伯克所言，人民包含祖先、当代与后代，是一个由活着的、死去的和尚未出生的人构成的共同体。^[97]在此种意义上，非民选的大法官实际上也代表人民。大法官虽然不是民选，但并不是不代表人民，因为代表并不一定是代议制，代议制只是代表的一种形式。代表还可以通过其他方式产生。比如，士兵也代表人民和国家，但士兵并不是选举出来的；医学界的代表并不是人民选出来的，甚至不是所有医生选出来的：该代表取决于他的业务优秀程度。法律同样如此。法律是人民授权的，而法律人代表法律：法律人的代表取决于职业共同体的业务和知识认可。综合起来看，法律职业是法律的代表，进而是人民的代表——因为在美国的政治文化中，宪法被认为是人民的声音。^[98]因而，法院的意见被认为是人民的意见。^[99]

比照欧洲中世纪著名的 “国王的两个身体” 理论，^[100]我们可以将法院与人民的关系称为 “人民的两个身体” （the people’s two bodies）：法官同样代表人民；法院代表人民的法律身体，政治机构代表人民的政治身体。法官代表人民的方式不是通过民主过程，而是政治神学的代表，类似于国王代表耶稣基督。^[101]民主过程代表的是人民的一个身体；司法过程代表的是另一个身体。“人民” 不仅包括当下的多数，甚至也不仅仅包括当下的全体公民。人民包含祖先、当代人与后代；人民是一个由活着的、死去的和尚未出生的人构成的共同体。^[102]选举过程只能代表当代的人民，甚至只能代表当代人民的一部分；宪法和宪法解释则有可能代表先辈以及尚未出生的后代们的价值。

作为美国公民宗教的 “圣经”，《美国宪法》 在具体运用的时候需要权威的解释者。在美国，宪法的权威解释者是最高法院，因而其代表了美国宪法的历史延续性和时间统一性。正如美国耶鲁大学已故著名宪法学家亚历山大·比克尔 （Alexander Bickel）所言：

对我们来说，民族/国家、连续性、统一体和共同目标的象征物，就是宪法，而不用具体提及其在此案或彼案中的具体适用中含义为何。此种象征之效用已成老生

常谈。不列颠——联合王国 （the United Kingdom），或许甚至包括英联邦 （the Commonwealth）——即是象征之效用的最强的历史证明，具体体现为国王的人格上。在我们的体制中，总统多少具有此种功能，但只是非常边缘的，因为统一体的化身须超然于政治斗争之上，然而任一总统如果超然其上，即不可能履行职责。高效的总统必是有权的人，于是这就很大程度上将宪法的象征留给最高法院来将其具体化。^[103](www.xing528.com)

最高法院之所以能够在美国政治想象中获得此种地位，很大程度上是因为其享有司法审查的权力，即判断一部法律是否违反宪法并否决违宪的法律的权力。“毫无疑问，假如最高法院没有行使司法审查权，则最高法院就不可能具有象征性——或者如果你愿意也可以说是神秘的功能，它也不可能走到我们现在所看到的那个舞台上。除非最高法院拥有对宪法含义一锤定音的权威，否则，它就不可能成为宪法的具体体现。”^[104]司法审查的作用不仅在于，通过审查代议机关立法的合宪性而保护公民个体的宪法权利；其更重要的功能在于，美国最高法院通过司法审查来造就一个穿越世代 （intergenerational）、弥合代际断裂的政治文化共同体。正如比克尔教授指出的，美国最高法院承担了一种 “神秘功能” （mystic function），即融合各代人民、构建统一的法律文化共同体。《美国宪法》 成为美国公民宗教的神圣文本，并不仅仅因为《美国宪法》 本身。神圣文本总是伴随着神圣的解释者——大祭司，法官即美国宪法公民宗教的大祭司。

法官的要务是提供权威的宪法解释，保证宪法解释的统一性。因而，在各种群体、族裔或者团体按照自己的立场、利益和价值来解释宪法时，联邦法院的法官则要扼杀解释的多元性，塑造权威的解释。用耶鲁大学已故教授罗伯特·卡沃 （Robert Cover）的术语来说，在诸多群体和各代人民 “生法” （jurisgenesis，即产生和发展出多种不同的法律和规则） 的时候，法官则在 “灭法”（jurispathic，即否定众多不同法律和规范，保留少部分权威的规则）。^[105]根据他的说法，“法院的起源和存在依据很少被认为是对法律的需求。正相反，法院被认为是基于去压制法律的需要，在两种或多种法律之间进行选择的需要，为诸法律进行层级排序的需要”。在这个意义上，“法官是暴力人士，因为他们所掌握的暴力——法官通常不是创造法律，而是杀死法律。他们是灭法的办公室。面对着繁荣生长的百家争鸣的法律诸传统，法官主张某一传统是法律，同时毁灭或要去毁灭其余的传统”。^[106]

正是在这个意义上，我们可以更深刻地理解马歇尔大法官1803年在马伯里诉麦迪逊案中所宣示的：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任。”^[107]这在当时，与其说是描述了一个社会事实，不如说是表达了一种热切的期望，回头看来也开启了一种美国人民的公共信仰，后来经过历史的积淀而成为一种事实。如今，美国人不仅仅相信宪法是人民主权的产物，也相信法院是宪法的权威解释者，因而法官也代表人民；《美国宪法》 和最高法院构成了美国统一性和连续性的并立象征：“处于美国公民宗教中心地位的是具有 ‘祭司身份’ 的法官守护着最为神圣的文本——《宪法》。”^[108]法官在某种意义上成为了美国人民主权之神的神谕宣示者。在美国的公众信仰和社会想象当中，最高法院以及司法审查与 《美国宪法》 连为一体、不分彼此。宪法文本当中的规定是原则性的，有些时候甚至是象征性的。当美国人询问宪法文本具体含义的时候，他们首先会将目光投向最高法院。在美国的公众信仰当中，最高法院是美国宪法的解释者和保卫者。^[109]

最高法院的神秘功能也形象化地体现在大法官身上。大法官们身着黑袍，从外观上来讲即具有极强的宗教神秘色彩。大法官在被任命的时候需要在参议院经历一场听证会 （confirmation hear⁃ings），这场听证会极为类似于基督宗教中的进年仪式 （rite of pas⁃sage）：一个人仿佛在通过任命的那一刻，洗去了他之前的所有经历、秉性和观念，成为了重生的新人；他/她们为了宪法和法律牺牲了自我的特性，使得自己完全成为了法律的化身。比如，现任美国最高法院首席大法官约翰·罗伯茨 （John Roberts） 在2005年的任命听证会上被问及其个人宗教观念和信仰是否影响其判案时，罗伯茨回答道：“我的信仰和我的宗教信念在我判案时不会扮演任何角色。……我只看法律。”^[110]

正因如此，美国最高法院大法官独特的终身任职制度才获得民众广泛的接受，也因此得以被更好地理解。大法官只有终身任职，才能够超越数个时代，于其自身实现代际综合 （intergenerational synthesis）。用比克尔教授的话来讲，“人们认为，最高法院保持着连续性。……连续性是最高法院首要的关注点，因为，这是最高法院在国人的心目中占有一席之地的主要原因所在”。^[111]最高法院的象征性在比克尔看来，很大程度上是由于大法官的终身任职的特征所致：

最高法院的资深大法官是我们当下……的现实性和有效性的见证人，因为在他们身上，他们向我们保证了当下与他们曾见证的过去之间的联系，而且在过去他们自己也曾是某些全新事物的先驱。不仅那些具有建构性和创造力的法官如此，那些反对任何其所不知道的事物的法官亦是如此。无论他/她们怎么想，其在我们中间的存在本身已经让我们安心。伟大的霍姆斯……于1932 年退休，当时他已年过九旬，而公众的情绪化反应，恐不能完全归因于其伟大。也是因为其年龄，仅仅就是其年龄，就已经履行了最高法院的职能之一。^[112]

美国最高法院的权力之所以如此巨大，是因为其承担了一种独特的使命：保持作为人民主权之表现的公民法治信仰。在某种意义上，法院是象征性秩序 （symbolic order） 的守护者和代言人。另外，法官在判决具体案件和解释宪法的时候，需要恪守遵循先例原则 （stare decisis），此原则也是其维护历史延续性的重要体现：每一个新的判决都是对于另一个或几个旧判决的类比与模仿。

在一些极其重大的案件中，美国最高法院的神秘正当性甚至能够超越民主多数的决策，防止国家政治所有可能发生的历史断裂。2000年的 “布什诉戈尔” 案 （Bush v.Gore） 是最好的例证。^[113]在总统大选出现重大争议而悬而未决的重大时刻，美国最高法院介入纠纷，果断地决定了选举的最终结果。即便美国人知道布什的选民票数实际上只比戈尔少0.5%，而且普遍知道美国政府的正当性基础在于民主多数决，但他们仍然信靠最高法院的判决。即便是输家戈尔，也不得不服从法院的判决，并承认法治是美国民主的基石，而最高法院的判决即对于宪法案件的终局判断，即便他个人极不同意——甚至非常反对——最高法院在该案中的判决。^[114]美国人对于宪法和法院的深刻信仰和信念，由此可见一斑。