美国宪法文本与最高法院的关系浅析

虽然目前辩论双方旗鼓相当，但总体上来说，美国的大多数法官对于外国法和外国判例基本上持抗拒态度，政治部门则更是激烈地反对，普通民众也大多反对将外国法引入美国宪法判决之中。^[44]本章不对于辩论双方的对错与否作出评价，而是重点关注为何当代的美国会出现这一辩论。更进一步说，美国宪法裁决为何会出现对于外国法的抵抗，并且尤其在当代出现这种抵抗？为什么只在美国发生了如此大规模的外国法辩论？对于研究美国宪法和关心比较宪政的人来说，问题的关键并不在于辩论中哪一方的意见更为符合美国宪政乃至宪政的基本理念或者美国宪法判决的具体规则，而在于为何只有在美国这个国家关于外国法引用的问题会出现巨大的争议和辩论。而要理解这一问题，就需要对《美国宪法》 和宪法判决的性质及其在美国政治生活中的多重功能进行深入的理解。

从法律的角度而言，美国宪法包括 《美国宪法》 的文本与联邦最高法院的判例。不言而喻，美国宪法承担着限制政府权力、保护公民权利的基本功能，是美国的最高法和根本法。然而，需要强调的是，美国宪法不仅是一套法律规则和具体运作系统，同时也是美国国家认同的重要标志。从比较的视野来看，以宪法作为国家认同的象征，是美国特有的现象。要理解这一点，就需要对美国国家认同的性质和美国宪法在其中的地位做一个基本的考察。

国家认同 （national identity） 是一个国家的公民确定自身文化身份的观念和价值。按照美国政治学家亨廷顿的定义，国家身份认同 “是一个人或者一个群体的自我认识，它是自我意识的产物：我或者我们有什么特别的素质而使得我不同于你，或者我们不同于他们”。^[45]因而国家认同与一个人的自我认同类似。一般来说，国家身份认同可以来自于民族文化、宗教信仰、历史传统、领土风景甚至饮食风俗，等等。

众所周知，美国是一个由多元文化和各种族裔的移民构成的、历史并不久远的现代国家。美国不像法国一样具有单一的法兰西民族和文化认同，也不像中国这样的文明古国一样具有悠久的历史文化传统。也正因为如此，美国的政治文化认同恰恰建立在宪法和法律之上。在这一点上，美国与其法律传统上的祖先——英国都具有很大的差异。英国人虽然在一定意义上以所谓久远而不成文的 “远古宪法” （the ancient constitution） 作为其国家认同的重要组成部分，^[46]然而国王或女王在构建民族认同的过程中作用更为重要。^[47]美国人建立在反英革命基础上的政治法律传统恰恰以反对君主制、推崇共和制为其首要特征。美国革命的理论家潘恩曾说：“在美国，法律是国王。（In America，the Law is King）”^[48]这句话不仅仅可以从法治原则的角度加以理解，也可以从国家民族认同的角度进行把握：如果说英国人的认同以君主为核心，那么美国人的认同则以占据国王地位的法律作为焦点。

美国宪法因此不仅仅是一套法律体系，而且也是构建美国文化特殊性和政治认同的基础。^[49]宪法和法律在多元文化之下塑造一种统一的国家认同是美国的关键所在。著名民族主义理论家汉斯·孔恩 （Hans Kohn） 曾经在考察美国民族主义的时候指出：“《美国宪法》 不同于其他任何一部宪法：它代表了美利坚民族的命脉，是其最高象征和表现。”^[50]这一点也得到了美国本国学者的认同。比如，斯蒂芬·卡拉布雷西 （Stephen Calabresi） 就将 《美国宪法》 看作 《旧约圣经》 里面的圣约柜 （the Ark of Covenant）。^[51]保罗·卡恩也指出：“我们关于任何一个具体法律或政府行为提出的决定性的政治问题是 ‘它符合宪法么？’ 由此，我们问的是它是否与体现在 《宪法》 当中的民族认同一致。”^[52]《美国宪法》代表了美国国家认同的核心价值，是美国世俗公民宗教的圣经。将世俗性的宪法作为民族国家认同的构成性因素，乃是美国的特殊之处；其特殊性几乎前无古人，并且当今世界上也未有第二个国家如此。^[53]虽然犹太人的认同在一定程度上也建立在其律法的基础上，但犹太人的律法乃是神圣法；美国人则将认同奠定在了世俗法的基础之上。

在美国的公众信仰和社会想象当中，美国最高法院以及司法审查与 《美国宪法》 连为一体、不分彼此。宪法文本当中的规定是原则性的，有些时候甚至是象征性的。当美国人询问宪法文本的具体含义的时候，他们首先会将目光投向最高法院。在美国的公众信仰当中，最高法院是美国宪法的解释者和护卫者——即便很多法学家对此命题提出了反对。^[54]马歇尔大法官在确立司法审查权力的马伯里诉麦迪逊案中曾宣示：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任。”^[55]这与其说是描述了一个事实，不如说开启了一种美国的公共政治信仰。如今，美国人不仅仅相信法院是《美国宪法》 的最终解释者，甚至很多人也相信法院是唯一的解释者；《美国宪法》 和最高法院构成了美国统一性和连续性的并生象征。^[56]“处于美国公民宗教中心地位的是具有 ‘祭司身份’的法官守护着的最为神圣的文本：《宪法》。”^[57]法官在某种意义上成为了美国民主之神的神谕宣示者。

更为重要的是，《美国宪法》 乃至法院判决本身被认为不应该体现任何特定的意识形态。著名的霍姆斯大法官曾经在一段著名的判词中说过一句著名的话：“《宪法》 并不支持社会达尔文主义，宪法不支持自由放任主义的市场经济意识形态。”^[58]在霍姆斯大法官看来，《美国宪法》 代表的是各种价值之上的一种元价值。如果说19世纪的美国还是一个以盎格鲁-撒克逊的新教作为其意识形态的国家，^[59]20 世纪以来随着种族的融合、多元文化主义的兴起，美国日益变得没有核心文化，甚至重提新教白人文化都是一种政治不正确。

根据亨廷顿的分析，原先以白人新教文化为核心的美国国家认同自从20 世纪后半叶开始面临着四个方面的挑战。其一，苏联解体使得世界范围内民族国家认同的重要性下降，次国家的族群认同、跨国身份反而日益得到凸显。其二，多元文化主义意识形态的出现，使得美国国家的核心认同被淡化。其三，大量拉美和亚洲移民的祖国文化给美国主流文化价值带来了巨大的冲击。其四，拉美移民是史无前例的大量非英语的族裔，使得美国出现了双语并行的局面。^[60]或许另外一个法律领域的现象也足以印证亨廷顿的判断：目前美国最高法院的大法官皆为天主教和犹太背景，无一是新教背景。在原先的核心价值无法重提，甚至该价值本身都已经日趋边缘化的今天，《美国宪法》 不能、也不应代表任何实质价值；《美国宪法》 本身成为了最为重要的文化政治认同的指向。美国最高法院也成为了在多元价值的冲突以及族群文化的差异当中寻求共识，或者至少将各个群体、利益集团之间的价值冲突予以相互制衡的重要机构。(www.xing528.com)

从比较的角度而言，《美国宪法》 也可以说代表某种自身特有的意识形态和政治原则。这些意识形态和政治原则体现为自由民主、法治宪政等价值。从建国两百多年以来，美国一向以这些价值作为其屹立或傲立于世界民族之林的根基。这一点在冷战当中体现得最为明显：在美苏对抗当中，美国就是以自由民主、法治宪政、市场经济的价值作为对抗苏联共产主义意识形态的核心。冷战结束之后，全球化的趋势浩浩荡荡。如果说全球化是全世界一个样，那么毫无疑问的是，当今世界的很多国家都在变成或者试图变成美国的样子，甚至美国的价值也在很多人的眼中变成了 “普世价值”，而非美国的民族特性。在世界变成美国 （比如美国法的全球化）、美国变成世界 （大量移民进入美国） 的情况下，自由民主、法治宪政、市场经济的意识形态已经无法成为美国确立其独特国家认同和国家性格的标志。美国的国家认同危机反而随着全球化的扩展而不断加剧。

美国认同的危机在9 ·11 事件之后变得更加明显。如果说在9 ·11事件之前，人们已经开始逐渐淡忘美国本身的国家认同，开始对于各种次国家的族群认同和超国家的全球文化熟视无睹话，那么9 ·11事件则重新凝聚了美国人。共同的敌人促使了美国各个族群开始重新看重统一的国家认同。此时，原先本已经潜伏着的美国国家认同的焦虑开始逐渐激化。此外，本·拉登的出现也使得全球化的美好前景蒙上了一层阴影；全球和平民主的愿景在很多美国人心中趋于破碎；“文明的冲突” 实实在在地降临。后9 ·11时代，美国人所面临的，一方面是国家认同的实质内容的缺失，另一方面是对于国家认同的诉求不断增强。两方面的趋势使得美国人寻求美国国家认同的努力更为迫切，其心情也更为焦虑。

美国国家认同的焦虑可以从近年来移民问题的激化中窥见一斑。移民问题所带来的美国社会焦虑曾经引发过一些社会事件。例如，2005年12月众议院通过了参议院多数派领袖比尔·福里斯特 （Bill Frist） 提出的法案，将 “非法滞留美国” 定为重罪，并对非法移民雇主加重处罚，还计划在美国与墨西哥边境建立防护网。2006年3月25日，为抗议此法案，50 万人在洛杉矶游行示威。与此同时，菲尼克斯城和亚特兰大等地反对该法案的运动也风起云涌。游行队伍的主力来自西班牙语裔移民。显然，对满怀希望的拉美移民来说，该法案显然挫败了他们的 “美国梦”。

亨廷顿在著名的 《我们是谁》 一书中提出了一个重要的问题：美国到底是谁的？对于美国的自由派而言，一切追逐自由、憧憬幸福的 “美国梦” 的人们可以成为美国公民，美国人的民族认同并不建立在共同的历史记忆，而是共同的未来憧憬之上。但在保守派看来，所谓文化多元主义 （multiculturalism） 实际上正是抹煞了美国民族的独特性和高贵性，冲击了盎格鲁—清教徒的祖宗遗训，因为上帝把美国这片宝地只应许给了作为选民的英裔清教徒。自由派的熔炉理念在最高形式上就是 “沙拉理念”，各种文化要素混杂居之；而保守派的理念则被称为 “番茄汤理念”，即西班牙语裔的移民文化只能充当盎格鲁—清教文化这锅美味番茄汤的佐料，永远只能处于边缘和辅助地位。很显然，沙拉理念困扰着美国的国族认同。

在这样的背景下我们才能够理解，为何宪法判决中引用外国法的问题会在当代 （而不是此前） 激起巨大的反弹。《美国宪法》以及最高法院的宪法判决构成了美国国家认同的核心因素。最高法院的判决书不仅仅是针对某个具体宪法纠纷的解决，甚至也不仅仅是澄清或阐明某个宪法条文或宪政问题的决定，而同时也是美国人寻找其统一的国家认同和公民身份的指向所在。如果外国法能够成为判决书的论证依据，并且外国法的具体条文和规则明确地出现在判决书的文字当中，那么本来已经在认同问题上四分五裂，并且在国家安全危机之后努力凝聚认同的美国人便会感到巨大的焦虑，产生剧烈的排斥。^[61]美国著名宪法学家迈克尔曼（Frank Michelman） 将此称为美国宪法的 “整体性焦虑” （integrity anx⁃iety）。^[62]

如果宪法文本和判决文书具有认同意义，引用外国法就不简单地是一种 “信息” 的增加或者技术性的处理，甚至也不仅仅是一种对比和参考。对于美国人来说，仅仅是在判决书中出现外国法的内容本身已经是极大的问题，就像是天主教会在解释 《圣经》 时引用了其他宗教和其他文明传统中的材料一样。问题的关键不在于对某个具体的外国法的引用对不对，不在于引用外国法对于法律推理究竟有何实质影响——很多美国法官都会在思考案件如何判决的时候阅读和参考其他国家的判例，这在今天不言而喻。问题的实质也不在于外国法和外国判例是否实质性地影响了美国宪法判决和推理的内容，也并不在于外国法是不是在美国宪法裁决当中具有确当的法律效力和司法权威。问题的关键恰恰在于，外国法是否出现在判决书的文本当中。在某种程度上，美国的法官可以参考外国法，但绝不能在正式的判决文书当中引用。外国法问题的实质涉及的是法律和政治象征问题。

美国法学界和政界对于宪法判决中引用外国法的抗拒，本质上体现了美国国家认同在21 世纪初的巨大的认同焦虑。虽然反对者的论证依据表现为，对于法治的维护和对于国家主权、人民主权原则的重申，但其心态仍然是对于宪法和司法作为美国国家认同的重要组成部分的坚持。正是美国宪政的例外性质以及美国人对于美国宪法的例外性质的确信，使得美国人在比较宪政的问题上会出现排外的倾向。这种确信包含着如下两个信条：一是美国宪法独一无二；二是美国宪法作为美国国家认同的核心也独一无二。在这个意义上，激烈的辩论背后是对美国宪政特性的焦虑：美国人拥护和崇拜美国的宪法 （包括宪法文本和司法审查），不仅仅因为它是 “宪法”，更因为它是 “美国的”。对于美国人来说，“我们是谁” 的问题由 “我们的宪法” 来予以回答。