法治、主权与全球化：外国法辩论的重要性

美国司法界和法学界对于宪法判决中的外国法问题存在着巨大的分裂。在某种意义上来讲，围绕外国法的辩论是美国宪法解释当中 “活的宪法” （the living constitution） 理论和原旨主义 （origi⁃nalism）^[28]理论之争的一个体现。^[29]简单来说，秉承 “活的宪法” 理论的自由派宪法学认为，法院应该推动宪法与时俱进，不断容纳新的社会变迁和社会价值；信奉原旨主义的保守派则认为，法院的宪法解释只能遵照宪法条文的原始意思，而不应该通过法官将社会的新理解加入到宪法中。双方的争论从20 世纪末开始走向了国际法和比较法层面。从那以后，很多自由派学者开始大力推动比较宪政 （comparative constitutionalism） 研究，推广全球范围内的跨国司法对话。^[30]宪法的不断演进和变化，自然包括了顺应全球化的形势，因而在实质内容上不断进步，通过吸纳外国和国际的法律内容来不断完善美国宪法。上文提及的美国最高法院一系列案件中对于外国法的引用，正是跨国宪政潮流的反映和缩影。在推动比较宪法潮流的人看来，随着世界其他国家不断的民主化和法治化，它们的法律和司法判例将有助于美国法律人重新理解自身的宪法原则、制度和判例。虽然外国法和外国先例在美国宪法裁决当中并无确当的约束力，但它们可以为思考和处理类似问题提供比较的视角。总而言之，引用国外法乃是法律全球化的大势所趋，任何抵抗这一潮流的努力都将失败。

具体而言，支持引用外国法的一方认为，引用外国法对于美国来说不是什么大事，不必大惊小怪。这种论点有三方面的理由。其一，史有前例：美国最高法院历史上的很多判例都引用了外国法或国际法，特别是英国法。^[31]其二，引用外国法仅仅是引入了一些对于案件裁决有意义的 “信息” （information） 而已，就像引用其他材料一样，比如法律评论上的文章。^[32]其三，一些外国的法律价值和法律规则可能比美国的要好，比如很多涉及外国法的案件都关乎死刑，而在此问题上，欧洲废除死刑的程度显然比美国要更高。^[33]

更进一步说，有些观点认为对于外国法的引用应该加以提倡。如有学者认为，从公众知情权的角度来讲，法官也应当引用外国法。因为在如今法律全球化、法官全球交流日益增多的情况下，法官几乎无法不受外国法和国际法的影响，无论是有意识的还是下意识的；法官必须将这种影响通过加以引注的方式告知公众。^[34]此外有些论者还指出了更为实际的理由。比如，引用外国法可以缓解美国在国际法和人权法领域的单边主义和孤立主义倾向，改变美国的外部形象。在这种观点看来，美国在当今的国际法和人权法当中扮演着一个非常落后甚至反动的角色。这种局面必须得到改变，才能符合美国推动世界法治和人权发展的使命，使得美国更好地融入国际法律体系中去。^[35]在自身的宪法判决当中引用外国法，就是融入世界法律体系的一种重要举措。^[36]

反对引用外国法的一方主要理由有二。第一，引用外国法会破坏美国的法治。允许在宪法判决当中引用外国法，将会扩张法官的自由裁量权，因此威胁到美国法治的统一性，并且危及法院自身的正当性。根据这种观点，如果法官可以在宪法裁决当中引用外国法作为判决依据，那么法官几乎可以为自己想要的判决结果随意找到外国法上的依据，从而使得遵照法律文本和遵循先例的法治原则荡然无存。世界上国家地区众多、法律纷繁多样，在某些具体问题上的规定和司法判例纷繁复杂甚至截然相反，很难具有统一性和确定性；引入这些纷繁复杂的法律将极大地摧毁美国法内部的稳定性和统一性。斯卡利亚大法官是这种观点的主要坚持者。其他法官也表达了同样的关切。现任美国最高法院首席大法官罗伯茨曾经在接受国会听证的时候如此说道：

依靠外国司法判例不能限制法官。它不能以国内法上的先例的方式限制法官们……在外国法当中，你能够找到你想要的任何东西。如果你在法国或意大利的判决中找不到的话，它在索马里或日本或印度尼西亚或其他地方那里。……将目光转向外国法寻求支持就像在一群人当中挑选你的朋友。你能够找到他们。他们就在那里。这实际上扩大了法官的自由裁量权。它允许法官引入自己的个人偏向并将它们包装在先例的权威之中……^[37](www.xing528.com)

在美国的民主政治当中，由于法院是非民选机构，其作为政府机构的正当性不来自于人民的直接授权，而来自于恪守法律和先例的职业美德，因而引用外国法所导致的混乱和过度自由裁量权将摧毁美国法院和法官判决的正当性基础。^[38]

第二，引用外国法损害了美国的国家主权。在这种观点看来，司法判决的自主性是一个国家主权的重要体现。“如果一个国家服从于其他地方制定的法律，它就丧失了它的主权，并且或许在某种更深的意义上，丧失了自称为一个 ‘国家’ 的权利。”^[39]引用外国法则会损害美国自身独特的宪法传统对于美国宪法裁决的重要性。这种观点的背后也有着美国宪政特殊性命题的支撑：美国宪法和宪政传统是独特的、卓越的、例外的，“《美国宪法》 是独一无二的，且围绕它的经验也是独一无二的”。^[40]在这种观点看来，美国宪政与其他国家的宪政，尤其是欧洲宪政相比起来，具有极大的不同。^[41]如果随意引用外国法来进行宪法判决，将会极大地威胁美国宪政的主权特性。从另外一个层面而言，美国的宪法和法律根植于美国人民主权的决策；人民主权是美国宪法和法律的根本效力来源和正当性基础。引用外国法则将一些未经美国人民主权同意和民主过程确认的法律规则引入美国法律，因而将毁坏美国的民主过程和法律体系，使得美国人民服从一种并不来自自己授权制定的法律。美国法官将变得跟其国际同行法官更为亲近，而与美国人民的呼声和要求日益疏远。有论者将此问题总结为 “国际反多数难题” （international countermajoritarian difficulty）：“联邦法官将把特定精英对于良善法律的观点强加给公众……”^[42]因此，引用外国法的问题最终触及了美国宪法解释和司法审查正当性的问题。

反对者的两条理由最终诉诸的是美国的人民主权原则。人民主权首先强调 “主权”，即法律的独立性和国家的自主性。人民主权还强调 “人民” 性。此论点有两层意思：其一，宪法决策应该基于民主的基础；法律精英应该遵循民众的意志，否则就会激发 “反多数难题”；其二，人民是特定国家的人民，在美国语境下是美国人民，美国人民绝不允许其他国家法官的意见影响自身的宪法判决。在这个意义上，人民性等同于民族性，美国人民等同于美利坚民族。

从上述辩论当中，我们可以总结出三个要点。其一，辩论双方都同意，外国法在美国宪法裁决当中并没有法律上的拘束力，这一点即使是主张引用外国法的一方也不否认。其二，双方都不否认，法律全球化的进程和比较宪政的发展确实使得法官判案时候的思考和推理受到国际法和外国法的影响，这一点即使是反对引用外国法的一方也不否认。^[43]其三，双方的争论焦点集中在能否 “引用”，也就是说，在外国法没有拘束力但同时又必然影响美国法官思考的情况下，能不能在宪法判决书当中出现外国法的问题。一方认为可以，并无问题；另一方认为绝不可以，严辞反对。从某种角度来说，围绕外国法的争论实际上落在了一个非常技术性的问题上。问题的关键在于：为什么一个技术性的问题会激起如此巨大的司法原则和政治原则层面的辩论？