行政规章的制定权限及限制

（一）行政规章的概念

“行政规章”作为一个法律术语，无论在西方法律文献里，还是在中国本土的立法语境里，都是一个含义颇为模糊的概念。在西方立法语境里，它等同于行政立法本身，其法律性质被限定为委任立法（授权立法）和执行立法，与中国的“规章”不存在涵义上的对应关系。澄清这一点，有助于考察我国行政规章的特征和数量范围，或者识别行政主体在何种程度上滥用了行政职权，或者在多大程度上保护和侵害了行政相对人的权益。^[3]

在我国，行政规章是指特定行政机关根据法律、行政法规和地方性法规，按照法定程序制定的具有普遍约束力的规范性文件的总称。规章包括部门规章和地方政府规章。部门规章是国务院组成部门和具有行政管理职权的直属机构根据法律和行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定的程序所制定的规定、办法、规则等规范性文件的总称。地方政府规章是由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府所制定的普遍适用于本地区行政管理工作的规定、办法、规则等规范性文件的总称。

（二）行政规章制定主体

行政规章分为部门规章和地方政府规章，其制定主体因类型不同而不同。

1.部门规章制定主体。根据《宪法》第90条和《国务院组织法》第10条的规定，国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、规定、命令，在本部门的权限内发布命令、指示和规章。由此可见，部门规章的制定主体包括国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。具有行政管理职能的直属机构享有制定权，是在《行政处罚法》赋予行政处罚规定权的基础上《立法法》新增加的内容，也是在现行宪法和组织法有关规定的基础上所作出的新的规定。

2.地方政府规章制定主体。《地方组织法》第60条规定，省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，以及地方人民代表大会及其常委会的地方性法规制定规章。由此可见，地方政府规章制定主体包括省、自治区、直辖市人民政府；省、自治区人民政府所在地的市人民政府、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。除这些地方政府规章制定主体之外，其他诸如省、自治区、直辖市人民政府的所属部门以及市、县、乡镇人民政府均没有规章制定权。

（三）行政规章制定权限

1.部门规章制定权限。部门规章的制定权限直接涉及国务院与国务院部委之间以及国务院部委相互间的权限划分。《立法法》尚未对国务院与国务院各部委立法权限作出明确的划分；国务院各部门制定规章的权限问题，《立法法》也仅作了原则性的规定，还不够清晰和具体。根据《立法法》第71条的规定，部门规章制定权限为：

（1）执行法律和行政法规的事项。法律和行政法规是适用于全国各地区、各部门和各行业的法规，是各部门制定规章的依据。为了避免法律和行政法规过于冗长繁杂，保持法律、行政法规的相对稳定，我国的法律、行政法规一般都规定得比较原则、概括，而把一些具体的、专业性的问题，交由国务院和国务院各部门作出规定。

（2）执行国务院的决定和命令的事项。这里的决定和命令包括两种情况：一是国务院在行使行政管理职权的过程中，对有关行政管理事项发布的决定和命令。这些决定和命令一般不是直接针对某个部门而发的，但有关部门为执行这些决定和命令，可以制定相应的规章。二是国务院要求有关部门加强对某方面社会事务的行政管理而发出的决定和命令，或者要求相关部门就某个方面的行政管理事务加紧制定有关规章而发出的决定和命令。

部门规章是国务院部门和直属机构在自己的权限范围内制定的规范性文件。但在实践中，尤其在中国体制改革过程中，会遇到涉及两个或两个以上国务院部门职权范围的事项，即存在职权交叉问题，为此，《立法法》第72条规定，当涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

2.地方政府规章制定权限。地方政府规章制定权限涉及国务院制定的行政法规与地方政府制定规章之间的立法权限划分、地方政府制定规章与地方权力机关制定地方性法规之间的权限划分。目前，《宪法》和《地方组织法》对中央行政机关与地方行政机关的立法范围有了原则性的规定，而地方政府规章与地方性法规之间的权限范围，法律则没有作出明确的规定。根据《立法法》第73条原则性的规定，地方政府规章制定权限包括以下两个方面：(www.xing528.com)

（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。这里有两种情况：一种是法律、行政法规和地方性法规明确规定由地方人民政府制定规章的事项。据此，地方人民政府可以根据授权，结合本地区的实际情况，就如何执行法律、行政法规、地方性法规的规定制定有关规章。另一种是，虽然法律、行政法规和地方性法规没有规定地方人民政府可以制定规章，但为执行法律、行政法规、地方性法规，需要制定一些配套措施和具体规定，在这种情况下，如果本地区的改革和建设确有需要，地方人民政府也可以根据法律、行政法规和地方性法规的规定以及本地区的实际情况制定有关规章。

（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。在《宪法》和《地方组织法》规定的职权范围内，属于具体行政管理的事项，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以制定规章。不属于具体行政管理的事项，而是属于应当制定地方性法规的事项，则地方政府不能制定规章，而应当向本级人大及其常委会提出制定地方性法规的议案，由本级人大及其常委会依法制定地方性法规。关于具体行政管理事项，大体可以包括以下几个方面：一是有关行政程序方面的事项，包括办事流程、工作规范等；二是有关行政机关自身建设的事项，包括行政公务员行为操守、工作纪律、廉政建设等；三是不涉及创设公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度，如公共场所（如公园、电影院等）的管理规定，市场（如夜市、超市等）的管理秩序，学校秩序规定等。

（四）行政规章制定程序

关于行政规章的制定程序，《立法法》并没有作出详细的规定，而是授权国务院，参照行政法规的制定程序来规定。2002年1月1日国务院制定的《规章制定程序条例》正式施行，该条例对行政规章的制定程序作出了明确具体的规定。综合《立法法》和《规章制定程序条例》的规定，行政规章的制定程序主要包括立项、起草、审查、决定、公布、解释等。

1.立项与起草。立项是决定进行行政规章制定工作的程序。国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章的，应当向该部门报请立项。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的，应当向该省、自治区、直辖市或者较大的市的人民政府报请立项。国务院部门法制机构，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府法制机构（以下简称法制机构），应当对制定规章的立项申请进行汇总研究，拟订本部门、本级人民政府年度规章制定工作计划，报本部门、本级人民政府批准后执行。国务院部门，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，应当加强对执行年度规章制定工作计划的领导。对列入年度规章制定工作计划的项目，承担起草工作的单位应当抓紧工作，按照要求上报本部门或者本级人民政府决定。年度规章制定工作计划在执行中，可以根据实际情况予以调整，对拟增加的规章项目应当进行补充论证。

起草是提出规章初步方案形成送审稿的程序。部门规章由国务院部门组织起草，地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府组织起草。国务院部门可以确定规章由其一个或者几个内设机构或者其他机构具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以确定规章由其一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。起草部门规章，涉及国务院其他部门的职责或者与国务院其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求国务院其他部门的意见。起草地方政府规章，涉及本级人民政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章草案送审稿（以下简称规章送审稿）时说明情况和理由。起草单位应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。报送审查的规章送审稿，应当由起草单位主要负责人签署；几个起草单位共同起草的规章送审稿，应当由该几个起草单位主要负责人共同签署。

2.审查。审查是对送审稿进行修正形成行政规章草案的程序。起草单位应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料，按规定报送审查。

规章送审稿由法制机构负责统一审查。法制机构主要从以下方面对送审稿进行审查：（1）是否符合《规章制定程序条例》第3、4、5条的规定；（2）是否与有关规章协调、衔接；（3）是否正确处理有关机关、组织和公民对规章送审稿主要问题的意见；（4）是否符合立法技术要求等。

法制机构应当就规章送审稿或者规章送审稿涉及的主要问题发送有关机关、组织和专家征求意见；法制机构应当就规章送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见；规章送审稿涉及重大问题的，法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见、研究论证；规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织和公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经过本部门批准，可以向社会公布，也可以举行听证会；有关机构或者部门对规章送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，法制机构应当进行协调，达成一致意见。不能达成一致意见的，应当将主要问题、有关机构或者部门的意见和法制机构的意见上报本部门决定。

审查后的处理有以下几种情形：（1）缓办或退回。规章送审稿有下列情形之一的，法制机构可以缓办或退回起草单位：制定规章的基本条件尚不成熟的；有关机构或者部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大的争议，起草单位未与有关机构或者部门协商的；上报送审稿不符合其他程序性规定的。（2）形成规章草案。法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草单位协商后，对规章送审稿进行修改，形成规章草案和对草案的说明。说明应当包括制定规章拟解决的主要问题、确立的主要措施以及与有关部门的协调情况等。规章草案和说明由法制机构主要负责人签署，提出提请本部门有关会议审议的建议。

3.决定和公布。决定是审议行政规章草案并作出最终决定的决策程序。公布是由特定的行政机关或人员，采用法律规定的方式将经过决定程序后已上升为行政规章的内容规定公之于众，使公众知晓的程序。部门规章应当由部门的部务会议或者委员会会议决定，由本部门首长签署命令予以公布。部门规章签署公布后，应当及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在部门公报或者国务院公报上刊登的规章文本为标准文本。地方政府规章应当经过政府常务会议或者全体会议决定，由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。地方政府规章签署公布后，应当及时在本地人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸上刊登，地方人民政府公报刊登的规章文本为标准文本。

4.解释与备案。规章解释权属于规章制定机关。规章有下列情况之一的，由制定机关解释：（1）规章的规定需要进一步明确具体含义的；（2）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布。规章的解释同规章有同等的效力。规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依照《立法法》和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。