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法律与物理空间的边界及其重要性

时间:2023-07-08 理论教育 版权反馈
【摘要】:直到现在,物理空间的边界和“法律空间”的边界一向有着普遍的联系。地理边界何时对法律有意义当然,物理边界不是简单的、武断的产物,尽管它们可能是历史偶然形成的,但在真实世界里,它们对法律是有重大意义的。影响 物理边界和“法律空间”边界的相关性还反映在一种深植于有形接触和任何特定行为影响之间的关系中。

法律与物理空间的边界及其重要性

大卫·约翰逊大卫·波斯

引言

全球性的以电脑为工具的交流,打破了地域界限,创造了一个全新的人类活动领域,并损害了基于地理边界而适用法律的可行性与合法性。尽管这些电子通讯摧毁了地理边界,但一种由屏幕与口令构成的新边界已经出现,它将虚拟世界原子构成的“真实世界”分离开来。这种新边界圈定了一个明显的网络空间,这个空间需要属于自己的新的法律和法律机构,并且有能力创造它们。以地域为基础的法律制定和法律实施的权威机构,发现这种新环境颇具威胁性。但是,既有的地域权威可能还要学习如何尊重网络空间参与者的自律努力,网络空间参与者最为关心的是有关思想、信息和服务的新的数字化交易。与属地管辖原则相分离,新的规则将出现在许多在线空间里,以统管一个广泛的、在非虚拟空间中没有明显可比物的新现象。这些新规则起到了法律的作用,它们界定法律上的人身和财产,解决纠纷并且使关于核心价值的集体对话具体化、明朗化。

“真实世界”的地域边界

我们将这样一个世界视为理所当然:它的地理边界——物理空间的分割线——是确定法律权利与责任的主要因素:“所有的法律表面看来都明显是地域性的。”地域边界所描绘的区域,总体说来是各种不同法律规则适用其间的区域。直到现在,物理空间(民族国家或者其他政治实体)的边界和“法律空间”的边界一向有着普遍的联系。比如,如果我们将一张“法律地图”(描绘不同规则适用于特定行为的区域)与一份世界政治地图叠加在一起,那么,两张地图会在很大程度上重合。一批同质的可适用的法律与适合现有物理边界的法律机构的集合,它们显著不同于相邻的同质法律和法律机构的集合……

地理边界何时对法律有意义

当然,物理边界不是简单的、武断的产物,尽管它们可能是历史偶然形成的,但在真实世界里,它们对法律是有重大意义的。它们与法律规则的发展和实施的关系,从逻辑上说,是以多种相关因素为基础的。

权力 对于物理空间及处于该空间的人和物的控制,是主权和国家的固有属性。法律制定要求某些法律实施机制相配合,而法律实施在很大程度上则有赖于对违法者实施人身控制和施加强制制裁的能力。比如,主权者对某一当事人的属人管辖的能力,有赖于该当事人与主权者所控制的物理辖区的重要关系(即,当事人或当事人的财产处于管辖范围内,或者当事人对人或对物的活动处于管辖范围内)。

同样,被选择用于合同、侵权或犯罪行为的法律,历史上一直主要受着当事人或行为的物理位置的影响。美国政府不能将自己的商标法强加给在巴西运营的巴西人的企业,至少,部分原因在于,对巴西的企业实施制裁,需要对该企业运作负责人有实际的人身控制。对这样的一种控制权的主张,会与巴西政府认可的、对其公民运用强制力的垄断权力相冲突。

影响 物理边界和“法律空间”边界的相关性还反映在一种深植于有形接触和任何特定行为影响之间的关系中。换言之,巴西的商标法管的是商标在巴西的使用,因为该种使用对位于该地区以内的人和物有更直接的影响。比如,在里约热内卢的“琼斯餐馆”的招牌,不可能对挪威奥斯陆的“琼斯餐馆”的经营有什么影响,因为我们可以假定,这两个实体的顾客或竞争者之间没有任何实质性的重合。保护前者的商标权不影响——可能也不应该影响——对后者商标权的保护。

合法性 我们总体上接受这样的观念:地理边界内的人们是为这一边界内一切活动制定法律的权威的最终来源。“被统治者的同意”意味着,那些受一套法律统治的人必须在法律形成过程中有其角色。鉴于上述考虑,受主权实体的法律统治,并且最受那些法律深刻影响的特定人群,将主要由身处特定物理空间内的人组成。同理,各级政府之间的责任分配是以这种假定为前提的:对许多法律问题而言,承担责任的权威和最受该法律影响的那些人之间的物理上的可接近性,将改进决定做出的质量,而且更容易确定那些彼此接近的人的意愿……

网络空间中地域边界的缺失

网络空间极大地损害了有法律意义的(网上)现象和它的物理位置的关系。全球电脑网络的崛起,正在摧毁地理位置与4个方面的关系:(1)当地政府主张控制网上行为的权力;(2)网上行为对人或事的影响;(3)当地主权者强制执行适用于全球现象的规则,这种努力的合法性;(4)物理位置在告知哪些规则应予适用方面的能力。至少,鉴于有人主张网络空间天然应受地域性规则的统治,因而可以说,网络急剧颠覆了基于物理空间边界的规则制定体系。

网络空间没有以地域为基础的边界,因为信息在网络上传输的费用和速度完全不依赖其物理位置。信息可以从任何物理位置传输到任何其他位置而毫无减损、变质或实质延迟,也没有任何物理障碍能使某些地理上遥远的地区和人民相互隔绝开来。网络促成了不了解对方物理位置的人们之间的交往……

跨界数据流动

控制网络空间活动的权力,与物理位置有极其细微的关联。许多政府对于跨越它们地域边界的电子信息交流的第一反应是试图阻止或规制这些信息过境流动。这些政府不是尊重网上交易者自律的努力,而是设置贸易壁垒,试图对任何跨界运输征税,并且,它们特别垂青这样的主张:进入其管辖范围的信息可能被证明有害于当地的居民。随着网上信息对当地公民越来越重要,截流的努力也越来越加强。特别是对跨界数据流动(TDF)的抵制,反映了主权国家的忧虑:跨界数据流动的发展和运用将损害其“信息主权”。这种忧虑将对本国公民的隐私权产生负面影响,而且将严重侵犯私人在信息方面的财产利益。甚至美国各州的政府也惟恐失去对跨界信息和交易的控制。

不过,控制电子信息跨越物理边界的流动——为网络空间绘制物理性边界,制订地方性规章——这种努力被证明是徒劳的,至少在那些希望参与全球性商务活动的国家是徒劳的。一个个的电子能够轻易而没有任何实际障碍地“进入”任何主权领域。跨越领土边界的电子信息量实在太大,超出了政府机构所能得到的对其进行有效控制的能力。美国海关官员已经总体上放弃了这种努力,他们只对过境的有形货物主张管辖权,没有对通过调制解调器传输的有价物主张强制报关权。银行证券管理者将地方规章强加于全球性金融市场的战役,看来也是以失败告终的,而州司法部长们在寻求拦截各种消费欺诈的电子传输过程中同样面临严峻挑战,假如这种行为有形地发生在该管辖区内,将很容易被禁止。

面对电子信息跨界传输的失控局面,一些权威当局拼命设置过滤机制和电子屏障,希望借此将它们的边界插入到新的电子传媒中去。比如,德国当局寻求预防对该国反淫秽物品传播法的违反,命令CompuServe不允许德国居民进入某些原本可以通过商业服务进入的全球性网络新闻组(Usenet)。然而,德国境内与互联网连接的任何人都能够轻易找到某个路径在禁止期间进入被禁止的网络新闻组。尽管最初怨气冲天,但通过向父母们发送一种新的程序,让他们自我选择限制的内容,CompuServe最终放弃了对绝大部分文件的禁入。

同样,田纳西州已经坚决要求(间接地通过实施依从当地共同体标准而制定的联邦法律)加利福尼亚州的一个电子公告牌设置过滤器,防止不洁的画面展示给田纳西州的用户,如果它要避免依田纳西人鉴别淫秽的标准而承担责任的话。其他一些州也很快主张对所有网上交易的管理权,只要这种交易可能对当地公民产生负面影响的话。比如,明尼苏达州的司法部长已经主张,有权管辖发生在州外网页上但本州居民可以进入和“带入”的赌博。新泽西州证券管理局同样主张关闭任何可被本州人进入的令人不快的网页。

通向虚拟世界的逻辑之路

不过,这类保护方案同样会落空。第一,被禁信息的顽强寻觅者,只要重新配置其联接,就能看上去是住在一个不同的地方,处在特定的地区、州或国家之外。因为网络被设计为依照“逻辑”位置而不是地理位置而运行,破坏信息独立于物理位置的任何企图,都像将原子和比特(bit)捆在一起的努力一样,是徒劳的。不仅如此,法律制定者主张控制网上活动的理由是,那些活动构成对有形管辖范围的“进入”,任何以领土为基础的权威当局都能轻易做出这种主张。如果明尼苏达州的法律要适用于万维网上进行的赌博,只是因为它预计会影响该州的居民,那么,任何可以接近这种赌博的管辖区的法律都同样必须被适用。如果某些地方当局主张对其公民可能进入的网络上的任何东西都要加以规制,那么,它们就是在为这样一种论点提供论据:新加坡或伊拉克,以及其他任何主权国家,都能够规制美国公司在美国境内进行的网上活动。所有这些以网络为基础的活动,以这种观点看,必须同时受到所有的领土主权者的法律统治。

网上活动的影响不再与地理位置的远近紧密联系。在万维网上可以得到的信息,也同时提供给任何与全球网络互联的人。有一种观念认为,发生在网址上的行为的影响,会从一个物理位置四射出去,形成一个影响力度逐渐减弱的一系列同心圆。这种观念,无论在非虚拟世界中多么有道理,在其适用于虚拟空间时便支离破碎了。让我们继续前面的例子,一个物理位置上处于巴西的网址,对巴西境内人的影响不会比一个物理位置上处于比利时或伯利兹的人影响更大。网络讨论组可为又一例证,它们由不断变化的信息集合构成,从一个网络传向另一个网络,根本没有核心位置。它们事实上存在于任何地方,没有什么地方是特别的,它们只存在于网上。

调整网上活动的任何规则,都不能自然而然地以一个地域政治实体为其合法性的渊源。没有什么地域的选民,对规制网上活动的要求,会比其他地方的群体更加强烈。控制要求最强烈的,正是网络参与人自己,而网民是无处不在的。

不理睬地理边界的电子媒体的兴起使法律陷入了混乱,因为它创造了全新的、需要清晰法律规则加以统辖的现象,但是,当前属地主权者都无法令人满意地实现这种统辖。比如,电子信息交流创造了巨大而全新的交易记录总量,对隐私保护的性质和充分性提出了严肃的质疑。然而,产生这些记录的信息交流,可以通过甚或同时存在于许多不同的领土管辖区域。我们应将何种实体法用于保护这种崭新的、易损的交易数据?一名法国警察可否合法地接触从美国来到日本去的网上信息记录?同样,是否允许一个商务实体向网络新闻组公布每一客户的邮址?或者是否允许施用一种交互网页检查用户“书签”,以确定该用户还访问了哪些其他网页?这些问题,在现有的法律领域内还不能得到妥善处置,既因为这是一些新的现象,也因为任何给定的本地主权者都无法有效控制分散在全球各地的相关行为人及其行为。

因为网上事件发生在各个地方,而不是发生在特定地区,参与这些事件的网民既是“真实的”(有名有姓,能够从事服务并配置知识资产),也是“无形的”(不必要也不可能将其与有形意义上的特定人联结起来),同时还与某些“事物”有关(信息、数据库、固定关系),这些事物,用有形边界并不必然能够加以分离,所以,任何有形辖区都不比其他辖区有更具强制性的主张,要求别人绝对服从自己的法律……

其他被规制的行为向网络的迁徙

涉及信息转移的每一件事几乎都可以在网上进行:教育、保健、银行存贷、无形服务的提供,以及各种形式的法律公布与实施。调整许多这类活动的法律,分别发展为地方性的和领域性的。地方当局对教师资格加以认证,为银行的授权分支机构颁发特许,为医师律师颁布执业证照。法律实质上是在推定:这些被规制者所从事的活动,如果不与属地主权管理的某个有形人身或建筑相联系,就不可能进行,而那些活动的影响,在受地理限制的区域里最容易感受到。一旦这些活动通过网络由全球范围内的人们分散进行,这些鲜明的地方性法规就不可能维持下去。当许多交易可以用与参加人的物理位置无关的方式进行时,这些地方性法规的构架,要么延迟了这种新媒体的发展,要么由更适合网上现象的新法律取代,后一种情形更有可能。

将所有网上交易“还原”为一种基于地理话语的法律分析,任何这样的主张事实上在全球范围内提出了“精神与肉体”的关系问题。我们知道,传统上作为法律调整对象的那些活动,仍然必须由不同物理位置上的真实的人来进行,但是,这些人的互动现已在某种程度上超越了那些物理位置。网络允许各种形式的交易,在这种交易中,有形货物的跨界运输以及参与人的地理位置,都不再是重要的了。确定事件发生在“何处”的努力,如果不是徒劳无益的,也是误入歧途的。

网络空间的新边界

尽管地理疆界在界定网络空间法域时可能并不重要,但网络上“法律空间”的一个更具法律意义的边界,由分离有形与虚拟世界的屏幕和口令构成。传统的法律原理是将网络视为一个单纯的传媒,促进一个法律上有意义的地理位置与另一个这样的地理位置的信息交换,每条信息都有其可适用的法律。不过,企图将任何特定领土主权者的法律与网上交易拴在一起,甚至企图像每一交易都发生在某一特定地理位置那样来分析网络商务的法律后果,这类企图最不可能得到令人满意的结局。

网络空间这个场所 跨界电子信息交流所提出的管辖和实体难题,可以由一个简单的原则加以解决:将网络空间想象为一个独特的“场所”,以利于在承认有法律意义的网络空间与“真实世界”的边界的前提下进行法律分析。运用这一方法,我们不会再问那个无法回答的网上交易发生在地理世界的“什么场所”的问题,而是要问一个更突出的问题:对于这个新“场所”的独具特征以及在其间参与各种活动的人,什么样的规则最为适合?存在什么机制或者需要发展何种机制,以确定那些规则的内容,并且通过这些机制去强制执行那些规则?对这些问题的回答,将使我们发展出更适合新现象的规则,这样的规则更容易被那些理解并参与这些现象的人制定出来,更容易用新的全球性交流媒介所提供的手段来有效实施。(www.xing528.com)

新边界是真实的 将网络空间视为一个独立的“空间”,对它适用特别的法律,应当是自然而然的事,因为进入这个由存储的网上信息构成的世界,要通过一个屏幕和一个口令所形成的边界。对于网络空间而言,确有这么一个“场所”,因为那里的信息是恒久的,对许多人都是开放的。你知道自己什么时候在“那里”,没有人偶然误入网络空间的边界。显然,网络空间不是一个同质的场所,在各种不同网址上发现的群体和活动都是独具特征的,因而每一区域都会发展一套独特的规则。但是,将网上交易与我们在真实世界中的交易相隔离的界线,像我们领土上的政府之间的有形边界一样,是清晰可辨的,或许更加明确。

跨进网络空间,这是一个有意义的行为,它使“网络空间法律”的适用对那些越过电子边界的人来说是公平的。如上所述,边界的主要功能和特征是被跨越它的人辨别出来的能力。随着规则架构进化到可以统治网络空间的交易,确定这些规则中的哪一项适用于你的网上活动,比确定哪一属地权威可将其法律适用于你的行为,将要容易得多。比如,当你处在CompuServe或“美国在线”的网域内时,你宁愿去遵守它们的“服务规约”,而不愿去揣测是德国人、田纳西人,还是证券交易委员会将成功地主张其权利——规制你们的活动和你们在网上所交往的人员的“场所”。[5]

其他的网络空间制度

一旦我们为法律分析之目的而认真地将网络空间看成一个独特的场所,就有许多机会澄清和简化适用于网上交易的现成规则。

反诽谤法 将网上信息视为从一地向另一地的传输,已经为那些关心诽谤责任的人制造了困境:信息可依不同的法律而在国家之间传输,因而可以在多重管辖区域以“公开程度”为基础适用不同的标准来追究诽谤责任。相形之下,将全球网络视为一个独立的场所,这种办法会认为任何诽谤信息都只是在“网上”(或者在一些特定的附属地区)被公布的,至少直到纸上传播开始发生为止是这样。这种重新的特征归类更为合理。将有潜在诽谤性的声明贴在网上的人,更容易确定哪些规则将适用于他的行为。不仅如此,由于网络有鲜明的特征,包括强化被诽谤者的反驳能力,反诽谤的网上规则因而应当考虑这些技术能力——也许应当要求用反驳的机会代替对网上诽谤的金钱赔偿。在适用和采纳“公众人物”原理时,也应考虑网络的鲜明特征,因为在该原理的语境里,全球性和高度隔离性并存,公私之间的区别也是模糊的。

对以网络为基础的专业活动的规则调整对“认真对待网络空间”的简化,其效果同样出现在调整专业技术活动的制度语境中。如上所述,传统的规则调整坚决主张,每一专业人员都须持有服务地域颁发的许可,但是,当专业服务分散在网络上并且能在数之不尽的管辖区域内提供时,这种许可制度就不可行了,因而,设立一种只适用于网上行为的认证制度,就会使问题大大简化。这种规则调整将考虑像远程医疗或全球法律执业之类的网上专业活动的特点,比如,需要避免与患者无直接接触时的网上医疗建议或者从远方回答本地法律问题时所产生的特殊风险。运用这种新方法,我们能够推翻本地学校董事会给网上教育颁发许可的企图,将参加网上学校的学生视为“离家上学”的一种形式,而不是将提供网上教育归结为可起诉的、向潜在的不受欢迎的社会共同体——它主张自己在当地的许可权——散发令人厌恶的材料。

反欺诈与反垄断 即使可被认为是倾向于主张本地主权管辖的例子——保护本国公民免遭欺诈和垄断——也显示了网络空间法律制度的正面影响。当各公司只通过万维网做生意时,我们如何分析以反垄断和保护消费者为目的的“市场”呢?网络空间可以作为一个以主张垄断和销售权为目的的市场。在地域性市场中,垄断在下述少见情形下才是重要的,即,这种市场权将会不适当地用于获取网上市场的权力——比如,通过调整,让本国公民进入网络购买同一家公司的服务(比如电话公司)。进入特定网上服务的权利主张,显著不同于进入特定的有形渠道的权利主张,只要在不断扩张的网上空间的任一角落都有可能立即制造一种最新的网上服务,那么,上述权利主张就依然是虚弱无力的。

消费者保护原理也可以用不同的方式在网上发展。可以考虑这样的事实:任何正在读取一条网上广告的人,都仅仅是在用鼠标让自己暂时游离于消费者保护机构的指导和与其他消费者的讨论。明尼苏达州能够禁止其公民通过网络进入将网页有形地址设置在开曼(Cayman)群岛的“庞氏骗局”吗?[6]依照建议的规制网上活动的新方法,回答显然是否定的。明尼苏达州没有禁止这类活动的特殊权利。对于拥有合法的自治权利主张的社会共同体,一州没有强制执行权,不能设定特殊指标,也不能成为它的代言人。但是,这并不意味着欺诈行为在广阔的网络空间就不能被规定为“非法”。那些设立和使用网络系统的人,在维持他们的电子疆域和防止犯罪的过程中会获得利益。他们更乐于积极实施自己的规则,并且,像下文充分论述的那样,只要某种以合意为基础的“网络法律”需要从本地主权者那里获得尊敬和遵守,以网络为基础的法律制定机构就会有一种动力,去避免那些威胁属地政府重大利益的行为。

版权法 我们谨慎地建议“认真对待网络空间”,这样能够澄清当前关于如何将版权法的原则适用于数字时代的激烈争论。在缺乏关于可适用的版权原则的全球性共识的情况下,管辖问题是颇为严峻的,因为这一问题是任何这样的企图所固有的:将以领土为基础的版权制度适用于在全球每个角落都可以同时进入的电子网络。正如简·金斯伯格所指出的:

全球信息基础设施(Global Information Infrastructure,简称GII)的关键特征是,它有能力使作者的作品弥散开来,并使全世界同时得到。如果地区性原则意味着,将某一作品贴在GII上,就要适用可能收到该作品的国家的有实质不同的法律,那么,这种地区性原则就是成问题的。当一部作品可以同时传播给几十个国家时,这部作品的各项权利应否被众多不一致的法律制度所确定?只需考虑某一国家的法律就不难看出,将作品置于数字化网络中,其复杂性是令人生畏的。难道我们还要进一步加重负担,主张适用每一可能收到该作品的国家的法律吗?直白地说,GII上的作品是没有有形地域的……如果没有有形地域,地域性法律还能维持吗?[7]

为法律分析之目的而将网络空间视为一个特别的场所,这不仅解决了不同管辖相互冲突的权利主张,还允许发展新的原则,而这些原则考虑了网络作为一个“场所”所具有的特征。

对版权加以保护的基本的正当理由在于,赋予作者控制其作品复制和传播的绝对财产权利,将会增加这些作品的供给和繁荣,因为作者受到经济利益的刺激后,会付出必要的创作努力。但即便是在“真实世界”里,许多有创造性的表达也完全不依赖于利益刺激,因为对作者的主要报偿,更多地是通过广泛传播而得到的、社会共同体的接受和名誉资本的积累,而不是通过许可和销售其个人作品副本而获益。比如,律师和法学教授的创造性作品——法律评论文章、辩护要点和其他请求,等等——可能很大程度上决定于与对这些作品版权保护完全无关的因素,因为作者从其作品的广泛传播中所获得的名誉利益,一般远远超过版权许可的利益。网络世界更是如此,因为作者在历史上首次做到不花一分钱即可在世界上同步发送其作品拷贝。人们可能会希望各位作者设计一种新的运作模式,利用网络新环境的基本特点,而不是反其道而行之。这样一种策略已经开始出现了:免费发送信息——可称为“内茨凯普战略”(Netscape strategy)——以之作为建立随后转化为金钱利益的名誉资本的手段(比如,通过提供服务的手段)。正如埃丝特·戴森(Esther Dyson)在一篇时事通讯中写的:

控制对作品的复制(一旦它们被作者或第三人创作出来)变成了复杂的挑战。你或者将某种东西紧紧控制起来,只向一个小的可靠群体发行,或者心安理得于你的作品最终跑到不付费的广大读者那里去——如果任何人有心要得到它们……

许多有价物之所以有收益,是因为其真实性和可靠性,而不是其内容。品名、身份和其他价值标志将是重要的,而安全供应也同样重要。消费者将为来源可靠的信息和内容付费。比如,《纽约时报》的安全保护方法是将其记者的文字神圣化,它的记者所吞吐的一切都是有价的,因为记者们从事的是一种质量控制工作,还因为其他人相信他们……

技巧在于,不去控制你作品的复制,而去控制与读者的关系——订阅制或者会员制。而这通常是读者希望的,因为他们将其视为不断供给可靠而及时的内容的保证。

就对作者的利益刺激而言,一种深刻的转变基本上改变了网络空间中的版权保护的成本与收益的平衡,需要对长久以来的原则重新评估。网络世界所独具的其他特征,也对传统的版权概念提出了严峻挑战。比如,考虑到网上文件“复本”的无所不在性,即,一个人如果不“复制”某种信息,就无法在以电脑为中介的环境中接近它。[8]

作为一种结果,任何头脑简单的、在网络世界套用传统观念的企图——作者对作品的“复制”有绝对的权利——都很可能产生适得其反的后果。“如果把取得你屏幕上的每一文件的行为视为《版权法》中所谓‘复制’,那么,每天通过互联网的几百万条信息的绝大部分都潜在地损害了某些文件制作者控制其文件复制的权利。而且,如果读取网上文件的行为涉及复制,那么,以此观点看,这些信息中的每一条的传输,实际上都需要某种形式的许可。”[9]同理,当传输一个合法拥有的拷贝从技术上说涉及在旧拷贝删除前制作一个新拷贝时,“最先出卖”(first sale)原则(允许有版权的作品经销人自由地将买进的书再卖出去)的适用就成了问题,正如在一部作品的规模无法确定时——从应搜寻者的要求而单独出卖的个别段落,到该段落选自的、从未作为一个整体出卖的完整的数据库——界定什么是“公平”使用也就成了问题。

将网络空间视为一个需要制定新型的、只适用于知识产权法律的特别场所,这使我们在维持那些适用于作品有形集合(像书籍)或者有法律意义的展示地(像剧院)的诸多原理时,要将注意力适当集中到这个新的、特别的场所所具备的这些特征上。当前有关在网络上适用版权法的讨论,内在地将网络视为一个特别的场所,至少商业版权拥有者不准确地将其指称为“没有法律”的地方。如果每个人都假定网络应有一种全然不同的法律,包括一种特别法,以规制未经授权的从某一领域向另一领域的作品传输,那么,这种讨论可能会有所发展。换言之,我们可以规制有形世界的作品走私,将未经授权的、将他人作品贴到网上的行为视为侵权。

这种新的方式将帮助电子商务的推进者致力于发展一种利益刺激规则,以鼓励作者将其作品输入网络空间,与此同时,要向有价作品的现有版权所有者保证:网络版权法的变化将不要求改变适用于传播有形作品的法律。它还允许发展默示许可与公平使用的新原则,对首先产生于网络上或经作者同意而引入网络的作品,允许传输和复制,因为它们是促进这类作品在电子领域的使用所必须的。[10]

[1] “Faking It:The Internet Revolution Has Nothing to Do with the NASDAQ,” From Next:The Future Just Happened, by Michael Lewis. NASDAQ(National Association of Securities Dealers Automated Quotation System)是“全国证券交易商自动报价系统协会”的简称。

[2] U.S.Department of Labor,Dictionary of Occupational Titles 4th ed.,1977.

[3] Peter Wright,“What is a Profession,” 29 Canadian Bar Review 748,752 [1951].

[4] David R.Johnson and David Post,“Law and Borders,” Stanford Law Review, 1966.

[5] 有一个可被注意到的边界,这是建立任何独立于既存法域的新法域的前提。如果在某一既定空间行动的人没有被警告说规则已经变化,那么,任何强制执行这种改变后的规则的企图,其合法性都将被严重削弱。没有任何属地主权者能够令人信服地声称对一个秘密边界内的领域拥有管辖权,也没有任何自律组织能够在难于区分其成员和非成员及其相关角色活动的情况下主张其特权。

[6] Ponzi scheme,让人向虚设的企业投资,以后来投资者的钱作为快速盈利付给最初的投资者,从而诱使更多的人上当受骗。——译注

[7] Jane C.Ginsburg,“Global Use/Territorial Rights:Private International Law questions of the Global Information Infrastructure,” Journal of the Copyright Society,1995.

[8] “比如,在万维网上‘浏览’,必然涉及许多的信息‘复制’。第一,一条信息从电脑A传输给远处的电脑B,请求电脑B发回一个特殊文件的副本(‘主页’存储在电脑B上)给电脑A。当电脑B收到该请求时,被请求文件的一份副本被制作出来,并被传回电脑A(它在此又一次被复制——装入存储器——并显示出来)。信息通过互联网到达收件人——通过路由器,每条信息都是以将信息拷贝到电脑存储器中的方式被读取的——涉及数之不尽的独立的‘复制’行为。在网络空间中,文件复制不仅不昂贵,而且还无所不在;不仅无所不在,而且还不可或缺……如果你要在电脑中安装一把‘复制锁’——防止电脑中以任何形式存储的任一或全部信息被复制的一种虚拟装置——那么,它就基本上停止工作了。”Legal Times, April 8,1996.

[9] David G.Post,“New Wine,Old Bottles:The Evanescent Copy,” American Lawyer, May 1995.

[10] 比如,我们可以采纳这样一些规则:推定允许将网页内容存到硬盘上(caching)——虽然没有明确的协议——而不是采用与之相反的标准版权原则(Caching涉及将网页复制到硬盘上,以便将来能够更快地到达这一网址)。因为将其作品存入硬盘可以提高网上运作速度,还因为对任何默示的存入硬盘的许可都做出限制或撤回等意见表示,会阻滞信息的自由流通,所以,我们采取的规则应当是有利于浏览的。

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