废弃法庭庭审，提倡ADR解决纠纷

詹妮弗·史密斯

尽管在民事案件和有限的少年犯罪、轻微犯罪的法律领域里ADR的使用已经增加，但ADR还很少被用来解决涉及成人重大犯罪的纠纷。本文中，我将勾勒出一项在刑事司法体系主流中适用ADR的建议，以之作为对当前辩诉交易和审判双轨制的常规替代。这种新的纠纷解决体系将对辩诉交易进行修正：规定必须参加调解会，只在少数情况下，才最终采用庭审。ADR将授权检察官对罪犯因人而异地施用更有效的刑罚，给被告人一个缓冲，使之不受当前广泛的刑事起诉自由裁量权的损害，并且给大众一个更可靠、更负责任的司法体系。

在详细描述我所建议的ADR之前，应当指出某些影响刑事法律中ADR的适用的那些重要因素。第一，刑事案件中缺少正式的ADR，这本身意味着许多人认为，重大犯罪和ADR基本上是不相配的，尽管如此，辩诉交易却已经在刑事司法体系内部制造了谈判。当我们遭遇反对建议中的调解制度的意见时，我们应当考虑它是否比当前不受监督的谈判制度更加先进。许多刑事案件的确是理想的适用ADR的候选人，因为它们在法律上是常规化的，涉及复杂的人的因素，用个别化的解决方式更有好处。

第二，辩诉交易制度大半是不受规则调整的，因为检察官们有广泛的自由裁量权，可以决定起诉谁，起诉什么罪名，是否用宽大来换取认罪和作证。对这种自由裁量权是争议频仍的，而这些私下谈判的官方记录不足以让公众确定，这种强化的法律实施所获得的利益，是否超过了潜在的歧视和被滥用的风险。

第三，在控辩双方的权力斗争中，公众的利益并没有得到充分而必要的代表。检察官感兴趣的是一种有利于定罪的纠纷解决制度，而辩护律师感兴趣的是一种有利于无罪的纠纷解决制度。但是，一般公众的利益在于平衡收益和成本，以便实现一种制度，用每个美元最大限度地购买正义，而在针对公民自由的暴力犯罪中将损耗降到最低。

对刑法中ADR的反对

不难找出ADR在重大刑事案件中使用较少的一些可能理由。毕竟，ADR鼓吹的观点是：争论利益，总比争论是非好。但是，当问题涉及抢劫、袭击乃至对无辜公民的谋杀时，ADR的精华消除了我们在刑事司法制度中想要的所有要素。刑法，精确说来，就是要确定谁是对的，而那个错了的人又应当受到怎样的惩罚。然而，许多涉及强烈道德否定因素的纠纷，可以通过ADR得到有效解决，包括人质危机和环境污染案件。道德的判断和惩罚的愿望，因而并不天生阻碍通过ADR来解决重大犯罪。

还有其他潜在的反对意见。公开审判服务于一些重要目的：需要为犯罪行为的可预见后果提供可见的证据，保障伴随公开性和公开程序的公正，法治之中先例的价值，需要对违反社会共同体标准的人实施制裁。庭审还为刑事被告人提供了许多程序保护，而这些保护在调解中却可能遭受损害。

另外，任何纠纷解决制度，只要它修正了控方讨价还价的能力，就注定是有争议的。对某些人而言，起诉的自由裁量权是有益的；而对另一些人而言，起诉的自由裁量权无异于歧视。批评家们声称，检察官保护警察对公民自由的侵犯，并且漠视控方证人的伪证。虽然有大量的数据研究证实存在选择性起诉，但这并没有说服法院刺破力量强大的控方自由裁量权的面纱。^[11]另一方面，控方经常使用他们的优势，让司法制度运作得更省钱、更有效，并且保护无辜者不受迫近的身体伤害。挑战因而在于设计一种ADR制度，可以用来处置这些相互竞逐的利益，并且能够比现有的替代手段做得更好。

强制调解的建议

我所建议的是一种强制的调解制度。控辩双方都要拿给调解人一份不对外公开的勾勒案情的摘要，各自从本方的角度描述案件的特殊情节，并且开列和解的条件。未能达成和解也不会受罚，不过，双方都须用最多30分钟时间来倾听对方的案情摘要，描述和防守本方的和解条件。

美国律师协会从一批控辩律师中筛选一些合格的调解候选人，主持我所建议的调解的中立者正是从这些候选人中随机选出的。调解人的质量控制标准和培训要求，也是由这些候选人确定的。调解人的责任是促进，他不对实体公正负责，也不必努力影响调解的实体结果。

谈判中的所有陈述对外都是不公开的，除非是作为最后辩诉协议的一部分而加以公开。居中调解者要保存关于讨论和结果的书面记录，以备上诉或数据统计之用。为了确保实体结果不因种族、阶层或其他歧视而扭曲，县、州、联邦的数据必须是可以追踪的。比如，如果控方在大选之年更多地寻求死刑，那么这种扭曲就会反映到数据之中。与此相对，调解人对讨论的描述也是被封存的，除非一方对和解提出了上诉。这种情况下，该描述可被用来说明和解无效，但不能被用于其他任何进一步的程序。

律师们可以代表政府，也可以代表被告。在庭审时不能放弃的宪法保护，在调解时也不能放弃。任何涉及认罪和承担法律责任的和解都需要一个简易的庭审，让法官来确保被告是在明知的情况下放弃某些制定法和宪法上的权利的，同时也让被告理解其认罪决定的法律后果。不是所有的被告都须认罪，比如，离家出走的少年干了小偷小摸之事，如果他同意完成一个改造计划，就可能完全避免起诉。再如，作为和解的一部分，可以要求一个请求认罪的谋杀嫌疑人到法官面前陈述其犯罪事实。

证据规则在调解中可以暂停适用，但是，任何在庭审时不可采纳的证据，在调解时也不可采纳。这将鼓励广泛的和解讨论，而又不损害宪法规定的被告人获得庭审的权利，如果他要履行这种权利的话。

双方当事人都有资格进行证据展示，其程度犹如庭审，尽管他们可以通过协议决定放弃正式的证据展示。^[12]被告可以援用第五修正案不得自我归罪的权利而保持沉默，但是，任何一方都可以纳入一个条款，约定如果对方没有如实陈述事实，则和解无效。比如，控方可以要求写入一个条款，一旦证据显示，被告不像他自称的那样只负责驾车接应逃跑，而是一个亲自扣动扳机的人，那么和解就是无效的。

依照和解条款的不同，司法的审查内容可能也是不相同的。任何一方当事人都能以程序错误或者违反和解条款为由而向法院上诉。被告保有就和解提出上诉的权利，理由可以是数据证据所证明的制度性失当，也可以是对宪法的违反，比如没有提供有效的律师帮助，或者有新的证据证明被指控者是无辜的。

我们建议适用调解而不适用仲裁，因为调解可以缓冲控辩对抗，既不会减少控方合法的自由裁量权，也不会扰乱任命法官和主持庭审方面的宪法要求。居中调解者不能干预控方决定和解中的邀约与承诺的能力。然而，他可以帮助双方当事人进行信息沟通，帮助他们克服毁灭性的谈判诡计，探究寻求迅速和解的、潜在的个人原因。

一个中立的第三方的存在，还会减少任何一方实施不道德行为的可能性。任何一方，在外人的眼皮底下，便难于威胁、敲诈、藐视或恐吓对手。谈判的立场如果经不起面对面的考验，就要被迫撤回。如果调解结束后有人声称调解失当，调解者个人的报告或者综合数据可以用来支持或者驳斥“选择性起诉”或者“欺骗性起诉”的主张。有效的主张将更轻易地成功，无效的主张将更迅速地瓦解。

强制调解的收益

认罪谈判是秘密进行的。与之相比，依照本文的建议，一般公众将会获得更多的关于调解过程的信息，更容易决定调解是否支持了以公众名义采取的立场和表达的价值观。公众不会意识到当前体制下辩诉交易的频繁运用，也不了解它的性质，更不知道它在多大程度上鼓励了刑事被告人通过伪证为自己获得更宽大的量刑。调解秘密进行，作为一项规则，虽然禁止调解人披露任何调解内容，但居中调解者还是可以为了促进体制的整体进步，而进行一般性的评论。

与庭审相比，调解的最大益处在于，当事各方有能力创造性地对犯罪行为做出反应。目前，法官和陪审团在定罪量刑时，只能在严格的法律限制中做有限的选择，其决定通常涉及长期的监禁，对被告人及其家庭和社会共同体都产生了意想不到的负面影响。比如，对孩子的社会影响以及由于黑人男性被频繁定罪和监禁而引发的经济问题。在调解中，当事各方可以采纳一个范围广泛的、习惯使然的解决方案，包括儿童抚养协议、被害人赔偿、严厉的监禁、戒毒措施、心理健康服务和工作培训。(www.xing528.com)

所需的实验计划

即使本建议得以落实，由于利益各方的数量和其他可变因素，不可能进行大规模的引入，故此很难预测它会对刑事司法体系产生怎样的影响。然而，考虑到强制调解可能获得的潜在收益，我提议在某个有创新精神的县或州就本文所建议的调解进行一次试验。

为此目的，值得对这样一个实验计划可能遇到的问题做一些利弊推敲，并且预测一些它在落实过程中要解决的问题。我希望我的建议能够使刑事司法体系更加有效地运作，随着刑罚的削减，可以减少被监禁者、犯罪率、再犯率和昂贵的庭审。还有一些不能一眼分辨的收益，比如增加了公正性和准确性，通过减少犯罪和对男青年的监禁，会有更多的健康家庭和社会共同体，也能增加公众的责任。这些收益需超过付给居中调解者的额外费用，超过创造性量刑所引起的社会服务的额外支出。还有，将严重犯罪引入调解，比庭审耗费更少，但是，将非常轻微的犯罪引入调解，却可能比目前的非正式解决更加昂贵。

在重要的当事人中，我料想检察官是最反对调解重大犯罪的。从理论上说，本建议并未减少控方的任何权力，检察官个人也没有承受经济损失，即使正式的调解导致了工作量的增加。地区检察官代表公众，他没有合法的权利进行恐吓或者实施其他不道德的秘密行径。但是，检察官可能会珍重这样一种能力：绕过或者打破规则，以对付有组织犯罪，挽救被绑架者生命，或者找到炸弹。这种冲突是真实的，而我所建议的制度将迫使社会公开讨论这些问题。在公共安全和公民自由的界限问题上做出强硬的决定。

总之，这个建议将辩诉交易带到阳光之下，并且最大限度地减少使用那个最耗时、最笨重、最昂贵以及最不可预测的机构，也就是陪审团。本建议增加了最小的额外程序，以换取最大的责任上的改进。我们将首次检视整个司法体系，以确定它到底是种族和阶层歧视的最后堡垒，还是达到最大正义的基本工具。我们还将改变刑事司法体系，使之从一个不加区别地适用罚金、监禁和处决的机制，变为一个更灵活的、对不当行为做出适当反应的机制，防止再犯，减少犯罪，帮助我们实现安全社会的目标。

提示与问题

1、调解和其他ADR过程越来越适用于大而复杂的民事案件。在这些案件中，公司及其律师选择雇用私人第三方。他们多数是退休的法官，由他们来审视证据，帮助当事人进行和解谈判并且做出决定。这种做法的不断增多，会产生什么问题？是否会导致许多人说的司法制度的“私人化”？

2、强制调解的优点是什么？问题是什么？对赞成和反对观点的评价，是如何帮助我们指导调解的公共政策的？

[1] Carrie Menkel-Meadow，“The Transformation of Disputes by Lawyers：What the Dispute Paradigm Does and Does Not Tell Us，” from Missouri Journal of Dispute Resolution，1985，pp.31-34.

[2] Vilhelm Aubert，Journal of Conflict Resolution，Volume XII，No.1，p.51，1967.

[3] Judith Resnick，23.Judges’ Journal， 8-11（Winter 1984）.

[4] Judith Resnick，23.Judges’ Journal， 8-11（Winter 1984）.

[5] Janet Rifkin，“Mediation from a Feminist Perspective：Promise and Problems，” from Law and Inequality：A Journal of Theory and Practice，Volume II，February 1984，No.1.

[6] Laurie Woods，“Mediation：A Backlash to Women’s Progress on Family Law Issues，” Clearinghouse Review， Summer 1985，p.436.

[7] “Mediation of Wife-Abuse Case：The Adverse Impact of Informal Dispute Resolution on Women，” Harvard Women’s Law Journal 7（1984）.

[8] Karla Fischer，Neil Vidmar，René Ellis，“The Culture of Battering and the Role of Mediation in Domestic Violence Cases，” from Southern Methodist University Law Review，Volume 46，No.5，Summer 1993.

[9] Joan Kelly and Mary Duryee，“Women’s and Men’s Views of Mediation in Voluntary and Mandatory Mediation Settings，” Family and Conciliation Courts Review，Vol.30，pp.34-49，1992.

[10] From “Scrapping the Plea Bargain，” Jennifer Smith，Dispute Resolution Magazine，Fall 2000，p.19.

[11] McCleskey v.Kemp，481 U.S.279（1987）.该案中，因缺乏歧视意图方面的证据而拒绝推翻量刑，甚至当大卫·鲍德斯教授通过研究证明了控方的自由裁量权有一种潜在的歧视效果的时候。

[12] 比如，在上文提到的离家出走的少年案中，双方当事人可以决定，犯罪事实已经不重要了，因为双方同意最佳的和解应当是让少年不再浪迹街头，不再有偷窃的必要。