女权主义视野下的调解：探索希望与挑战

珍妮特·莉芙金

一、理论上的调解：女权主义的法律教学与研究

支持传统的美国法学院教学实践的社会结构与支持调解的社会结构之间是相互冲突的。在传统的法律教学中，案例书是法律权威性的象征，而“苏格拉底教学法”反映并强化了权威结构。传统的法律教学法是彻底等级制的，它训练学生拒斥对作为主观体验的社会现实的分析，而是要求他们将一系列抽象规则内在化。传统的法律教育墨守法律的古老概念。这种墨守成规是以等级、对抗、线性和理性为特征的，在这一范式里，理性的同义词是规则，而理性人的理想则是做出决定的基本参照框架。鉴于正式的法律强化了等级和理性的支配地位，而等级和理性支撑着传统的关于公与私的意识形态，故此调解质疑这些观念。明确提出各种不同的问题，支持对话并质疑蕴涵在法律和法律传授中的“客观认识论”的权威，借助这些办法，一种新的教学法出现了，它对一种新的法律思考方式是不可或缺的。这种新的教学法在调解课程中强调女性对责任和正义的关注。与这些关注形成鲜明对照的是对个人权利的关注，后一种关注是在法学院和绝大多数其他学术背景下占主导地位的男性教学法的特征。

对调解的研究，因而引出并且的确要求一种女权主义的教学法，完全不同于传统的法律教学法。“女权主义的方法是提升自觉：对妇女生活其间的社会体验的含义进行整体的批判性重构。”

法律教学法涉及一个学习的过程，其间，“事实、要点、原则、推理和法律的学习是在没有特别的行为或经验参照的情形下进行的，要求学生用法律术语思考并用法律语言表达问题及要点”。法律教学法反映了一种为女权主义理论所质疑的权力关系。从女权主义观点出发对调解进行研究，所聚焦的问题与传统的法律研究正好相反：文科学院教育的法律和理性思维的线性模式——这是法律研究的一部分——是否基本上属于男性并且与女性的语境思维有显著的区别？妇女是否有独特的道德语言，强调对他人、责任、关爱和义务的关切，而且，这种关切明显不同于集中在个人权利抽象观念上的男性道德？男女性别的差异是否产生了不同的思维和论说模式？它有助于区别男女两性吗？

这些问题不仅存在于传统法律教学的框架之外，而且代表了对支撑这个社会的法律运作的思维方式的挑战。至少从理论上说，对调解的研究，质疑了传统的教学法。这一质疑和调解所强调的、女性对于责任和正义的关注，都使从女权主义角度构想问题成为必要。

二、实践中的调解：希望与问题

调解在实践中的运作是在第三方促进下的一个讨论、澄清和妥协的过程。在这个过程里，第三方没有国家强制力，它的力量在于说服当事双方达成自愿和解的能力。它要在当事双方之间制造一致，将当事双方一起带到一种私密的气氛中，让他们发现共同的社会与道德价值观，以此作为达成协议的手段。

在调解中，焦点不是正式的和实体性的权利，重点在于这样一个过程：鼓励当事各方共同致力于以妥协和谅解的精神达成他们自己的解决。调解人的介入使双方纠纷转为三方互动。然而，纠纷当事人仍然保有他们决定是否同意和接受建议的能力，而这些建议所指向的结果与这些建议的来源无关。

下表对审判和调解实践做了一些重要的比较。

尽管调解人是中立的介入者，没有自己的利益，但调解人确实会变成一个谈判者。以这种角色，调解人有意无意地、不可避免地将某些想法、知识和假设带入这个过程。调解者所能做的，还受到特定语境及当事人对调解的期望的影响。

调解人的技巧问题将我们带回这样一个要点：方法论是否以内在于法律思想的、同一客观见解为预设前提。如果调解人是中立的，则作为调解人的一个重要特征，就是像法律文本主义者那样，遮蔽法律和调解的“客观”范式，加强对国家至关重要的、男性的意识形态，进而将男性的权力制度化……调解中的修辞学排斥法律的“客观认识论”。从理论上说，在调解中，先例、规则和法律化的事实概念不仅不重要，而且限制了调解人帮助当事双方重新认识问题，以便达成协议。当事人的法律权利不是调解中讨论的中心。而且，在理论上，调解中不是将焦点放在抽象的法律权利上，这与法律程序所强调的内容形成鲜明的对照。不过，实际调解的纠纷中出现了很多问题：

1、调解过程替代了另一种对冲突的“客观”操纵吗？

2、调解过程真的将纠纷焦点从抽象的权利观念转向更为女性化的关爱、责任和对他人的关切吗？

3、调解涉及新的司法定义吗？

4、在调解中，什么是衡量是否发生了各种事件的标准？对参加人需要问哪些特定问题？对于调解过程又需要问哪些一般问题？(www.xing528.com)

5、冲突的调解改变了当事双方的权利关系吗？它是重新分配了权力，还是延续了一种不平等的关系？

6、调解要求当事各方参与并自做决定，这是否能够更好地解决传统上妇女一直是被害者的难题？

提示与问题

1、调解一直受到妇女团体以及其他关心家庭暴力问题者的批评。下面的文章节选就反映了关于这一问题的一种观点：

正当各州立法机关通过有关殴打、婚姻财产和强制性子女抚养的刚性法律时，正当美国国会和最高法院在历史上首次行动起来考量家庭法律问题时，突然有一项运动，要将这些家庭法律问题逐出法庭，这并不是偶然的巧合。正当被殴妇女通过现有民事程序或不断增加的逮捕而有更多机会进入法院时，还是这项运动，要将这些案件逐出民事法庭和刑事管辖之外，这也不是偶然的巧合。正当法律制度在儿童和配偶抚养领域开始制定并完善其标准和强制措施时，没有任何强制力的调解却被鼓励和提倡起来，这同样也不是偶然的巧合。

只有法律制度才有权力将殴打者从家庭中赶走，必要时加以逮捕。如果发生新的伤害，就强制执行法律条款，发现隐瞒的财产，防止挥霍财产，并且强制执行抚养令。只有立法机关和法院才能创制、完善、扩展和强制保障妇女的权利。调解无法提供保护、威慑、强制执行和扩展妇女权利的机会。

正当妇女在州和联邦两级立法机关——这些机关以前在这方面是无所作为的——取得关于家庭法律事项的显著进展时，一种所谓纠纷解决——私下的并且不要求符合法律——却被鼓吹和倡导。这种解决方法使妇女权利的进步遭受挫折，因此必须坚决加以拒斥。^[6]

2、思考莉萨·勒曼（Lisa Lerman）的下述评论：

虐待案可以成功地以多种方式解决（即，制止暴力）。有时，为防止暴力或者使侵害人迁善的法律诉讼，比直接的惩罚行动更为有效，尤其是当双方都想维持其关系的时候。民事法庭中的诉讼可能威胁性较小，因而更易于被虐待者接近它。另一方面，某些虐待者可能不会严肃对待什么民事诉讼，只有刑事指控才能有效震慑他们。

对于女权主义的价值观和优先考虑而言，法律制度经常不受欢迎，尽管这一点还不甚明确，但在被殴妇女的提倡之下，已经形成了一个松散的共识：法律的强制性是有价值的。她们一致认为，如果为虐待者的暴力设定清晰的责任，救济会更有效。要让他知道，不断的暴力会导致严重的对他不利的后果，并且，当进一步的暴力发生时，责任的威胁转化为现实的责任。人们相信，如果法律制度在法律程序当中和之后都为妇女提供帮助和保护，并且让救济的手段因各个案件被害人的不同需要而量体裁衣，那么救济才是最为有效的。最后，被殴妇女所发起的运动，倾向于将救济集中在虐待这个主要问题上，而将对其他问题的处理，比如访问权和财产问题，放到避免继续的虐待的背景中去。

以这些标准来衡量，调解也许是可得到的法律救济中最软弱无力的一种。^[7]

3、这一观点何以不同于前面莉芙金的观点？

4、这一观点适于前文各章探讨的“殴妻”案件吗？在形成答案时，什么是要着重考虑的？

调解和其他形式的ADR，现在已经是民事和刑事案件中常见的做法。在刑事案件中，这些非正式的过程，大部分用于那些被认为是轻微的、不涉及严重暴力的案件。尽管这些替代手段被法院体系内的许多人大加赞赏，认为它产生了有效的、更令人满意的结果。但还是有许多人担心，对这一过程不断增加的依赖，正在产生两级的司法体系，使人们无法靠近法院，给个人权利的行使制造了更多的障碍。