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通过律师的纠纷转型:揭示纠纷范式告诉和未告诉我们的内容

时间:2023-07-08 理论教育 版权反馈
【摘要】:这既可以限定一个有着复杂事实模式的纠纷语境,也可以混合某些法律和非法律的纠纷范畴。即使当事人有机会告诉律师更多的案情,律师也会限定或者重述这些案情,努力寻求补救。一旦谈判开始,纠纷便被进一步限定,要点被风格化,对纠纷内容的陈述被仪式化,原因就在于诉讼的过程限制。提示与问题1、律师们怎样限定纠纷?

通过律师的纠纷转型:揭示纠纷范式告诉和未告诉我们的内容

卡丽·门克尔-麦杜

感觉或认为自己受了冤屈的人将原委说给作为第三方的律师,律师通过对“事件和关系”加以“分类”而将纠纷转型,以“适于惯用的处置程序”的方式重新界定纠纷的性质。这一“限定”纠纷的过程发生在律师与当事人互动的各个阶段,可以做有意义的实证研究。首先,律师在最初会见当事人时就可能开始限定纠纷了。律师提出的都是些他认为最可能与法律相关的问题,律师借此自始便界定了案情。律师不是让当事人自由讲述故事,界定纠纷构成,而是开始将案件归类为“侵权”、“合同”或“财产”纠纷,以便依法律的特征来提出问题。这既可以限定一个有着复杂事实模式的纠纷语境,也可以混合某些法律和非法律的纠纷范畴。这样一种混合纠纷的经典例证是房东与房客纠纷案,其中的关系要点和政治要点(比如在控制租赁地区)混和了严格的法律问题(比如租赁义务、养护义务与妨害)。因此,在最初的接触中,律师通过将纠纷置于他感觉能够处置的法律语境中,从而限定了什么是“不法或违法”(wrong)。

即使当事人有机会告诉律师更多的案情,律师也会限定或者重述这些案情,努力寻求补救。开始的努力是与对方谈判,律师会塑造一个让对方律师认同的案情,以便要求老一套的补救性解决。

一旦谈判开始,纠纷便被进一步限定,要点被风格化,对纠纷内容的陈述被仪式化,原因就在于诉讼的过程限制。在谈判中,律师开始索要他们将向法庭要求的东西。律师基于对庭审结果的分析来筹划“最小的让与”、“目标”和“保留”要点。因为法庭对问题的解决将导致一种胜败分明的裁定,所以律师将谈判过程只看成法庭审判的前期版本。因此,律师运用许多他们将在法庭上运用的相同的原则和规范性请求,寻求相互说服,让对方相信自己是正确的,现在就应当胜出,双方不必承受进一步的金钱或时间损失。律师相互寻求的补偿,可能严格限于他们认为法庭在审理本案时补偿权力所及的范围。因此,多数的谈判,像多数的诉讼一样,被转化成直接的、一方受益一方受损的金钱游戏,在此,金钱充当了一系列其他需要和潜在解决方式(比如道歉或者替代物)的代表。谈判解决变成了妥协,双方都做些让步,以避免严酷的胜负解决。妥协,顾名思义,使各方都不得不放弃一些东西,但妥协可能是不必要的,没有满足双方的真正需求。假设两个孩子为一块巧克力饼干争执起来,父亲作为纠纷解决者,像大多数律师一样,可能寻求“明显的”妥协解决,将饼干一分为二。但这样做却排除了“更好的”解决,因为一个孩子可能渴望饼干,而另一个则喜爱糖霜。

在提供顾问意见时,律师可能告诉当事人什么样的补救在法律上是可能的,由此不再探究当事人更青睐的或者更容易从对方得到的替代性解决。像恩格尔(Engel)所指出的,一些纠纷当事人宁愿要对方承认其损害行为,也不愿接受金钱。一旦律师介入,法律体系——虽然只是非正式的——便被启动了,解决难题的对抗制结构便迫使双方的要求两极化和程式化,进而阻遏了许多可能的解决方式……

提示与问题

1、律师们怎样限定纠纷?有没有不将冲突转型的第三方?在将纠纷转型的过程中,治疗学家和其他咨询专家们的作用是什么?

2、在将“未加工的”纠纷转型为关于过程的一种选择时,律师的作用是什么?律师是“被雇的枪手”、“教主”还是“朋友”?

3、美国社会的冲突是太多?还是太少?这如何衡量与评价?(www.xing528.com)

4、奈尔斯·克里斯蒂(Nils Christie)声称:法律专家“乐于将案件从冲突的形象转化为非冲突的形象”。这服务于谁的利益?

5、许多研究者检视了当事人为什么要诉诸法院。维勒姆·奥伯特的答案是这样:

为什么冲突双方背离“理智的”行为,甘冒剧增的、让一方彻底失败的风险而诉诸法院?这其中最一般的原因可能是人们倾向于过高估计自己的获胜机会。只有极少数非典型的案件,才有一方百分百胜算的估计。为什么人们倾向于高估自己胜诉的机会呢?原因之一是,有利于本方的论点更容易得到,也更容易被接受。有理由说,人们缺乏对案件全面的洞察,积极的方面更容易被过分体察到。法律诉讼有着道德标签。预料在法庭上的失败,通常意味着怀疑己方的道德正确性。个人对这种道德疑惑的抗拒,自然而然使实际的预见不甚可靠,甚至需要保持一种对另一方的道德攻击态势。法律案件代表的生活领域中,人们很难完全理智,很难不偏不倚地以实证为根据预见未来。加之其他原因,在这一领域要做某种预见,通常在“技术上”是困难的。[2]

6、一些评论家已经指出:司法的作用就是实施转型。法学教授朱迪思·莱丝尼克指出:

许多法官已经背离了他们先前的态度;他们放下了相对中立的姿态,采取了更积极、更“具管理性”的立场。法官越来越多地不仅裁判当事人提出的事实要点,而且在会见室与当事人面谈,鼓励和解,监督案件准备。法官在庭审前后对塑造诉讼和影响结果都起着关键作用。[3]

莱丝尼克和其他人关心“管理型法官”的含义。她声称:

作为管理者,法官比以前更多地了解案件。他们甚至与当事人谈判庭审前后案件的进程、时间和范围。这些管理责任给法官更大的权力。先前制约司法权威的诸多限制明显地不存在了,管理型法官经常在公众视野之外工作,不做记录,没有提供论证意见的义务,也不在上诉审的范围之内。[4]

调解和其他形式的非正式纠纷解决,部分地源自这样的信念:正式法律的等级制结构,它对客观性的强调,它对规则的一往情深,不仅损害了解决难题的能力,而且对妇女和其他传统的弱势群体尤其不利。非正式的纠纷解决,现在已经呈现出同样的对妇女的不利。

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