冲突解决领域的发展与反对意见

每一个社会都有其广泛的可替代的选择，以应付由个人纠纷引发的冲突。诉讼只是从回避到暴力等诸种可能中的一种选择。纠纷和解的各种方式，以及任何文化中社会认可的选择，传达出人们所钟爱的理想，表达了他们对自己的看法，也反映了他们与他人关系的质量。它们显示出，无论人们是希望回避还是鼓励冲突，是压制还是温和地解决这一冲突，最终，社会最基本的价值观在纠纷和解过程中被揭示出来。

——杰罗德·奥巴克^[1]

法律制度在美国社会有多种职能。其中，最基本和最成问题的作用是充当冲突解决与纠纷和解的主要场所，在此，法官被期待为社会冲突的最后仲裁者。依赖法院解决纠纷，这是美国文化的一个独特之处。早在1831年托克维尔就指出：形成之中的美国民主，“产生于美国的任何政治问题几乎迟早都要作为司法问题解决”。公众对于法律和法院的态度在不同历史时期是不同的。在《没有法律的正义》（Justice Without Law）一书中，历史学家杰罗德·奥巴克用大量材料证明：

美国的纠纷解决方式一直以来都比我们当前受限的法律观点所能提供的方式更加多样和复杂。藏在我们历史经验角落里的是一些神秘的实验，以验证一种持续的对法律文本主义传统的抗制。在众多不同的社会共同体中，纵观美国历史，法治明显被拒斥，而热衷于用替代手段来理顺人际关系，解决个人之间不可避免的纠纷。非法律的纠纷和解手段的成功，一直有赖于社会共同体的一贯共识。如何解决纠纷，从相反角度说，就是如何（或者是否）维护社会共同体……历史上，仲裁和调停是优先的替代手段。它们所表达的社会共同体的司法意识形态，是在既没有正式的法律，也没有基于社会共同体成员相互接近和相互信任的衡平过程的情况下产生的。它们是作为共同体自治的一种本土方式而兴盛发达的。拒斥纠纷的法律解决的社会共同体，由地理、意识形态、信仰、伦理和商业追求做了不同的定义。然而，它们见识的单一性是显著的。尽管它们是多样的，但它们却适用同一个程序，因为它们对社会共同体存在的本质分享着共同的确信：共同的门路、责任和信任。17世纪马萨诸塞州基督徒的乌托邦社会共同体戴德姆（Dedham）的创始人，费城的贵格教徒，19世纪的乌托邦公社奥奈达（Oneida）的约翰·汉弗莱·诺伊斯（John Humphrey Noyes）的追随者，旧金山的华人和明尼苏达州的北欧人，甚至商会成员，都很容易形成一种共同的纠纷和解的蓝图。出于对法律和律师的怀疑，他们所发展的冲突解决模式，反映了他们对社会和谐的共同憧憬：超越个人冲突，实现没有法律的正义。

由于一些相同的意识形态的原因，对替代法律的手段的兴趣，在20世纪70年代末80年代初被重新唤起，但这一时期“替代性纠纷解决”，也就是ADR，其复活只在部分意义上是一种意识形态的运动。也许更重要的是，它与人们对美国司法体系内的拥塞和停滞的认识是分不开的。法院充斥了轻微犯罪和民事案件，观察家们说，许多这样的案件不需要正式法律的介入。正式法律介入之外的五花八门的纠纷和解方式由此发展起来。首屈一指的是联邦资助的“街区司法中心”（Neighborhood Justice Centers），由志愿的社会共同体的调解人来解决当地法院推荐的纠纷。这些实验方案的思想基础是一系列预设的前提，其中许多前提对正在进行的实验性调解模式继续发挥着影响。一个主要前提涉及法院所运用的对抗制过程本质上存在的许多问题，这个过程虽然能够导致判决，但却使当事人两极对立，未来也不可能再恢复关系。对抗制过程要求将纠纷转型为法律上的权利主张，这样做的后果之一是纠纷中的主要问题通常被恶化了，仍然没有得到解决。对抗制不仅远不能缓和社会共同体的冲突，它还损害了共同体的关系，产生更多的民族、种族和一般性的共同体冲突。第二个主要前提是，调解导向的方案代表一种公众参与司法体系的形式，这一体系原本几乎不允许社会共同体的涉足。“社会共同体调解”的思想代表了对律师及他们对司法体系职业垄断的挑战。调解和ADR方案的第三个主要预设是它们促进“恢复性”（restorative）司法。与对抗制的“惩罚性”（punitive）司法不同，调解过程允许人们面对面交流他们的 “故事”和体验，导出一种和解感，并使关系的恢复成为可能。这种关于调解的预设是注重结果的。鉴于正式法律角斗场的对抗制司法模式是围绕胜败而组织的，因而调解型司法模式便围绕合作与互利的结果而组织。

在过去10年里，纠纷解决运动以指数形式增加。当前有上千种调解方案与当地法院密切配合。另外，各州的律师协会也支持某种ADR方案。这尤其值得注意，最初各州律师都是积极反对发展这些方案的，因为它们只使用非律师的社会共同体的志愿人员。律师们现在的支持缘于他们领悟到，调解可以为律师提供新的战场，为法律工作提供新的市场。一些州已经通过了强制调解立法，尤其是在家庭法的领域。不仅如此，冲突解决在各类院校都有讲授，有关纠纷解决的课程在法学院成为必修课的一部分。(www.xing528.com)

尽管冲突解决领域似乎正在改变着法律的思想和实务，但对这些发展尚有许多反对意见。最强有力的反对意见来自有组织的妇女运动，尤其来自被殴妇女的代言人，他们坚持认为，调解损害了妇女已经通过长期、复杂的政治和法律斗争而获得的权利。比如，调解被许多法官和一些律师视为医治家庭暴力的良药，而反对意见则指出：直到最近，法院才愿意并被要求听审家庭虐待案，将这些案件从法院转到调解场所，代表了将配偶虐待和家庭暴力“非犯罪化”的又一次企图。一些人反对强制调解，认为尽管它有助于清理法院的拥塞，但它可能威胁妇女的安全，因为它要求妇女在庭外私下与那个男人谈判，从而失去了法律过程的安全保护网。这种反对只是批评意见中的一小部分，更大部分的批评在于，尽管私人的、私下的和“自愿的”纠纷解决过程不受正式的证据规则的限制，可以帮助人们构建有创造性的冲突解决方式，但是，它们也会损害人们的权利，因为正当程序的保障没有了。因此，调解的反对者主张，调解服务于强者的利益，而不是平衡了利益，它使弱者更弱，强者更强。

然而，虽有这些批评，对调解的兴趣仍在增加，种种迹象表明，这个领域正在形成一个自治的职业群体。比如，人们踊跃参与候选调解人培训方案，职业协会正在蓬勃发展，开始制定实务工作准则。研讨会也在全国乃至国际范围内召开，学术和专业刊物正在迅速增多。无论调解是否被理解为一种新的、第二层级的法律实践形式，或者理解为一种新的、参与性的、重新定向我们司法制度的问题解决方式，冲突解决的领域都已不再是法律的边缘。

本篇的阅读资料生动说明了这些司法逆流，意在反映调解的理论和实践在提出有关司法及其与法律的关系这样一些关键问题时所采用的各种方式。第十八章的内容集中在调解的理论和实践，以及更一般的非正式纠纷解决。这些资料所探索的正式的法律问题，恰好是非正式的替代方式寻求解决的。它们还检视了共同体调解的历史、当前的某些实务例证和调解在运用中的难题。第十九章的资料聚焦的问题是，在多样的当代社会语境下作为共同体司法形式之一的纠纷解决。第二十章的内容检视了一些公众案件中纠纷解决者的角色。最后一篇文章提出了一些关于冲突解决和非正式司法的关键问题，并且追问：在以正义换和谐的过程中，调解是损害还是加强了社会参与？

[1] Jerold S.Auerbach，哥伦比亚大学博士，威尔斯利学院（Wellesley College）历史学教授，讲授20世纪美国史、美国犹太史和言论自由史。主要著作有：Are We One? Jewish Identity in the United States and Israel（2001）；Jacob’s Voices（1996）；Rabbis and Lawyers（Indiana，1990）；Justice Without Law? （Oxford，1983）; Unequal Justice（Oxford，1976）；Labor and Liberty（Bobbs-Merrill，1969）.——译注