法律与政策风险在网络金融领域的影响及挑战

(一) 法律风险

法律风险主要体现为网络金融法律性文件的缺乏与空白。我国有关金融的法律法规的规制对象主要是传统金融领域。由于无法涵盖网络金融的众多方面，更无法贴合网络金融的独有特性，势必会造成一定的法律冲突。我国的网络金融企业极易游走于法律盲区和监管漏洞之中，进行非法经营，甚至出现非法吸收公众存款、非法集资等现象，累积了不少风险。

1. 网络非法集资风险

根据人民银行2011年4月发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》定义:非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010年)，非法集资有非法性、公开性、利诱性、社会性的四个基本特征。非法集资包括集资诈骗和非法吸收公众存款(集资诈骗是带有诈骗意图的金融犯罪行为，此处主要讨论非法吸收公众存款的行为)。

目前应当引起关注的网络金融涉嫌非法吸收公众存款的行为主要是P2P平台的债权转让模式和优选理财计划模式。债权转让模式是指借贷双方不直接签订债权债务合同，而对期限和金额进行双重分割，由第三方个人(专业放贷人)先行放款给资金需求者，再由该第三方个人将债权转让给投资者，此时P2P平台成为资金往来的枢纽，不再是独立于借贷双方的纯粹中介，与非法吸收公众存款有一定的相似性:依照上文最高法院设定的标准，是否认定为非法吸收公众存款的行为，核心问题在于资金流转行为是否形成新的存款、债务或股权关系，专业放贷人是否有先获取资金放贷再转让债权的行为，是否将向社会公众吸收的存款划归自有账户名下，是判断是否触及法律底线的标准。由于目前尚未有法规出台，P2P非法集资的边界并未明确。

2013年5月，证监会专门召开会议，将部分公司利用淘宝网、微博等网络平台擅自向公众转让股权、成立私募基金等行为定性为一种新型的非法证券活动。在国外，众筹已被正式界定为网络金融的新模式，并已有针对众筹的相关法律政策出台。2012年4月5日，美国总统奥巴马签署了JOBS法案，增加了对众筹的豁免条款，使创业公司可以通过众筹方式向大众进行股权融资。该法案还规定有关众筹平台不得从事的活动、信息披露的要求、发行者的限制、发行者的法律责任等问题。为保护公众投资人的利益，还对投资者做了诸多限制。因此，在我国法律真空阶段，众筹发展的不确定性尚不明朗，越过法律红线带来的风险也会制约这类创新活动的进程。

2. 网络资金套现风险

由于第三方支付的交易比传统的交易过程存在资金在交易平台中沉淀的问题，如果缺乏对沉淀资金有效地监管，将可能导致网上电子支付沦为资金非法转移和套现的工具。在第三方支付平台上，通过虚假交易，使用信用卡支付后，再通过账户转移到借记卡，然后从银行取出现金，整个过程没有真实的货物交易，也无需缴纳额外的费用，就构成了一次套现。为了避免这样的情况，商业银行大多把第三方支付的信用卡单笔交易限额设定在500元左右，但随着网购业务的迅猛发展，现状已经突破了这种限制，给套现创造了良好的环境。大量网上购物通过使用自身交易平台进行虚假购物从而达到套现目的，增加了银行控制的风险。套现不仅不会为银行与第三方支付平台带来利益和收入，相反还会为银行与第三方支付平台本身带来严重的损失。2008年起支付宝就强化了对套现者的打击力度，对于部分套现者采取永久拒绝提供支付宝服务，纳入不良信用记录黑名单等多项措施，但是要根治套现行为并不容易。

3. 网络洗钱风险

“洗钱”的实质是把非法所得及其产生的收益通过伪装、掩饰、隐瞒真实的来源、性质、去向、所有权或其他权利，使其变成“合法”来源的过程。调查表明，“洗钱”已经被国际社会公认为冷战之后典型的“非传统性安全问题”之一，“洗钱”犯罪危害性大，已经严重威胁金融稳定、社会公平、政府信誉、公共秩序、人性伦理和社会和谐等多个方面。反洗钱的能力也已成为衡量一国政府能力和国家信誉的重要标志之一。

网络洗钱是伴随着网络金融活动的兴起而逐步发展起来的一种新型洗钱方式，既具有传统洗钱“掩饰或隐瞒犯罪收益”的基本特征，又具有网络信息技术和新型支付方式所带来的时代特征。所以，理论界甚至把网络洗钱定义为利用信息及网络技术，通过网络银行业务和电子商务活动中提供的支付手段，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的犯罪活动。

由于网络交易的匿名性、隐蔽性等特点，像虚拟货币、第三方支付平台很难辨别资金的真实来源和去向，使得资金的非法转移、洗钱、贿赂、变相侵占国有资产、收受回扣、诈骗等活动有了可乘之机。目前，支付宝下属风险控制部门一直对信用卡套现等违规操作采取有效的打击方法，而有银行界人士认为，通过支付宝用信用卡洗钱在理论上不可行，但实际上从第三方支付平台套现易如反掌，虚构数字化商品的交易进行洗钱在理论上存在可能，百分百杜绝洗钱其实很难做到。如果第三方平台缺乏主动防范措施而放任这些行为，那么风险还是很高的。通过虚拟货币进行洗钱在理论上和技术上都是非常成熟了。随着“比特币”这样的脱媒支付工具的异化，成为市场炒作工具，其本身的货币支付功能不断弱化，而符号化特征得到明确，在市场炒作中进行利益输送这类活动监管非常困难，暴涨暴跌的后果充满不确定性。

根据我国的有关法规规定，无论是通过基金销售、保险销售、证券经纪、P2P网贷业务，还是通过微信上网络红包的网银转账业务，经营机构只要将他人上游犯罪所得的赃款转入第三方支付机构的网络平台，再通过该平台转出相应资金，那么赃款来源和性质便得以漂白。如果相关经营机构利用网络金融活动为他人提供洗钱服务，那么行为人的行为无疑涉嫌构成刑法中的洗钱罪。从这个角度来说，网络金融业务机构不慎卷入非法洗钱的风险相当高。

(二) 政策风险

政策风险是网络金融机构因为违反或没有执行法律、法则、法规、订明的做法或行业标准而对收益或资本形成的风险。这种风险会使金融机构面临被判罚款、民事罚金、赔偿损失以及合约无效的结果。其后果会使网络金融机构名誉受损、特许价值降低、业务受限、扩展机会减少，以及履约能力不足。

1. 模式创新风险

模式创新风险是指网络金融某种原创的发展模式过于创新或创新不足，脱离监管红线而导致的政策性干涉风险。在网络金融的业务创新中，国内的机构一直奉行“互联网精神”，探索一些政策空白区，追求跨界发展，客观上推动了网络金融的创新进程，但也留下很多政策层面的风险。

目前我国法律就不承认“比特币”的支付地位，在电子货币的市场准入、交易者的身份认证、电子合同的有效性确认等方面尚无完备的法律规范。因此，在网络金融环境下利用电子货币提供或接受金融服务，签订经济合同就会面临有关权利与义务等方面的相当大的法律风险，容易陷入纠纷，使交易者面临不确定风险。像“比特币”的交易网站，在我国仅仅是作为一个网上个人交换平台而已，其交易标的只不过是物品，而不是一种货币。一旦交易发生纠纷，或由于其他突发风险，交易者的主张是得不到法律救济的。(www.xing528.com)

二维码支付刚刚面世，即被喊停。《中国人民银行支付结算司关于暂停财付通线下条码(二维码)支付等业务意见的函》中提到，为防范支付风险，相关支付指令验证方式的安全性尚存质疑。而虚拟信用卡突破了现有信用卡业务模式，实质就是O2O业务，它打通了线上、线下间的藩篱。该业务很难界定是网上支付，还是实体支付，但对于严格落实央行规定带来了监管障碍。

在网络证券领域。“零佣金”的出现对传统证券经纪形成了毁灭性的打击，必然颠覆整个证券行业，威胁行业的稳定性，因此面世两天即告失败，直接被有关部门喊停。这些创新从理论上看并无不妥，业界认可度也很高，但是也许步伐走得太快，严重影响到行业稳定性，被喊停也就在意料之中了。

案例

细数虚拟信用卡那些不该踩的“雷”

2014年3月13日，央行下发紧急文件《中国人民银行支付结算司关于暂停支付宝公司线下条码(二维码)支付等业务意见的函》，叫停支付宝、腾讯的虚拟信用卡产品，理由为:虚拟信用卡突破了现有信用卡业务模式，在落实客户身份识别义务、保障客户信息安全等方面尚待进一步研究。

那么虚拟信用卡到底在哪些方面突破了现有信用卡的哪些业务模式? 在央行1996年下发的《信用卡业务管理办法》中，将信用卡按载体材料区分为磁条卡和智能卡两类，没有给出过虚拟信用卡的定义，这就首先给虚拟信用卡的合法性画上了一个问号。银监会2011年1月印发了《商业银行信用卡业务监督管理办法》(下称“办法”)，在该办法中，对包括业务准入、发卡、收单、风控等内容进行了详细的规定。仔细比对之下不难发现，此次中信银行发行的中信淘宝异度支付信用卡在多项内容上有“越线”嫌疑。

首先在申请材料环节，根据办法第三十七条规定，发卡银行印制的信用卡申请材料文本应当包含申领人信息、合同信息、费用信息和其他信息。其中其他信息包括申请人声明、申请人确认栏和签名栏等内容。特别是申领人确认栏中应当载明以下语句，并要求客户抄录后签名:“本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合同(协议)的各项规则。”办法第三十八条还明确规定，信用卡主卡申请材料必须经由申请人本人亲自签名。而按照支付宝给出的官方回应，中信淘宝异度支付信用卡可实现在线实时“即申请、即发卡、即支付”，这使其是否能即时获得上述信息并让客户抄录该语句产生疑问。

其次在身份识别环节，办法第四十一条规定，发卡银行需确认申请人拥有固定工作、稳定的收入来源或可靠的还款保障。四十二条更是明确指出，首次申请本行信用卡的客户，不得采取全程系统自动发卡方式核发信用卡。虽然目前各商业银行信用卡中心在网上申请的流程上不尽相同，但在此规定的要求下，都有不同程度的人工介入。以招商银行为例，其信用卡中心客服人员告诉记者，网申信用卡在资料填写齐全后，会在7个工作日之内完成初步审核，并派工作人员上门协助办卡，办卡后可在微信公众账号内或前往网点激活。再如记者了解到广发银行虽然可以全程在线申请并完成发卡，但持卡人必须前往网点柜台核实身份才能激活该卡。实际上，即使是中信银行自身，其现有的标准卡也要求申请人在填写好所有资料后，必须前往网点柜台进行身份确认，而后信用卡将以快递的形式寄给申请人。

最后在激活这一环节，办法第四十九条规定，发卡银行激活前应当对信用卡持卡人身份信息进行核对，且不得激活领用合同(协议)未经申请人签名确认、未经激活程序确认持卡人身份的信用卡。这意味着，中信淘宝异度支付信用卡即使可以实现在线获取申请人签名确认，实际上也仅能凭借申请人填写的信息和支付宝实名认证核对持卡人身份。对于虚拟信用卡在这些规定上作出的突破，此前行内就对信用卡如何更好结合网络支付作出过讨论，但基本结论是不能减免“三亲”原则，即“亲访，亲签，亲核”，因此必须严格遵循现有发卡流程，并在同第三方支付加强信用卡在线支付方面作出探索。

资料来源:21世纪经济报道［N］.2014年3月15日。

2. 模式扭曲风险

模式扭曲风险是指创新的网络金融模式发生变异，脱离了网络金融的真正内涵和实践基础，衍生出许多新的变体。模式扭曲导致原模式的安全边界被突破，风险不断积累，最终引发危机。例如，由于我国社会信用体系处于初步建立阶段，缺乏完善的个人信用档案，P2P平台无法从人民银行征信管理系统调取征信信息，自身的大数据积累不足，大数据挖掘、处理水平也不高，因而没有真正拥有完全基于大数据资源和现代信息处理技术，开发网络借贷平台。一些P2P公司突破国外P2P模式中单纯的信息中介角色，逐渐包揽担保机构、信用评价机构、理财顾问等角色。由于较少受到政府层面的监管，在利益驱动下，部分平台甚至成为放贷者，导致风险暴露加大。目前，国内几乎所有P2P平台均向投资者提供本金保障，承诺在贷款发生逾期之后先行垫付投资人的本金。本金保障制度的本质是将违约风险均摊到每一笔贷款上，使得投资者投资每一笔特定贷款的风险相同。纯P2P形式下的大规模分散投资方式和大数据资源对风险最小化的保证，在这样的运作下已经失去了意义。在这一制度下，平台参与到经济利益链条之中，面临违约概率难以测算、流动性风险、恶意误导投资者等问题。

P2P平台的债权转让形式、优选计划形式、实地认证标形式等创新业务不断问世，这些模式与国际上的已相差甚远。以“实地认证标”为例，其具体操作过程是借款人先向与其有某种密切关系的实体中介提交申请材料，中介对借款项目和资料进行实地考察和审核，最后再通过P2P平台审核复查后，借款人即可在平台上发布实地认证标。成功借款后，借款人要同时向中介和P2P平台交纳一定的费用。因为“实地标”借款人往往是发标前几天才注册的用户，此前没有借款记录，也没有个人具体信息，名字统一以拼音简写和数字组成，借款金额高度重复，期限较长，因此被猜测可能是线下高息贷款改头换面的另一种形式，即利用法律风险低的中介机构外表来掩盖高风险、高利贷放贷者的实质。

3. 模式失范风险

部分网络金融创新业务在业务流程的操作上，一些做法可能是法规所不允许的，这样有可能产生风险。

如部分股权式融资平台的众筹项目以融资为目的，吸收公众投资者为有限责任公司的股东，由于众筹的分散式、小额化特点，致使公众投资者的数量偏多。根据《公司法》第二十四条规定“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”，那么，众筹项目所吸收的公众股东人数最多不得超过50人。如果超出，未注册成立的不能被注册为有限责任公司;已经注册成立的，超出部分的出资者不能被工商部门记录在股东名册中，因此也无法享受股东权利。将股东人数限制在50人以内，那么众筹项目将无法募集足够数额款项来进行公司运作，除非少于50人的投资者出资满足项目的融资需求，这对于众筹来说也是不现实的。因此，在现实情况中，许多众筹项目发起者为了能够募集足够资金成立有限责任公司，普遍对出资者建议采取代持股的方式来规避《公司法》关于股东人数的限制。采用代持股的方式虽然在形式上不违反法律规定，但在具体运作方面将出现各种问题。当显名股东与隐名股东之间发生股东利益认定相关的争端时，由于显名股东是记录在股东名册上的股东，因此，除非有充足的证据证明隐名股东的主张，一般会倾向于对显名股东的权益保护。所以这种代持股的方式可能会导致广大众筹项目出资者的权益受到侵害。

目前国内唯一的股权式众筹平台“大家投”的模式是:领投人发现项目后，先行按比例投入部分资金后，再通过网络平台发布信息。其他投资者跟投，最后成立有限合伙基金入股项目公司。创业公司向“大家投”出让20%的股权，筹集一定规模的资金，熟悉该项目的领头人首先认购其中一部分，跟投人每人认购的份额不能低于2.5%，限定在40人以内。资金到位后，再成立一只有限合伙基金参股项目公司，由领投人作为GP并作为投资者代表，进入被投资企业董事会，代为行使股东权利。这种模式在国内引起的争议也较多，如领头人的权益输送问题和领头人的诚信问题等。