审查研究结论反馈后如何选择适用法律规范

如前文所述，不同于具体审查和“非真正基本权诉愿”中违宪审查机关所作出的违宪判决可以直接适用于原因案件，备案审查机构虽然就系争法规是否与上位法相抵触及其后续措施作出反馈，但只要未经过全国人大常委会正式表决就不具有法律效力，在修改和废止之前，系争法规均属于有效法规。但这并不意味着备案审查机构的法规审查过程对原因案件无法产生实际影响，备案审查机构和制定机关完成沟通协商程序之后，已经对系争法规是否与上位法相抵触达成一致的意见，为法院的法律选择适用提供了有力的支撑。

法院是否有权在个案中对地方性法规进行选择适用，全国人大常委会从未对这一问题进行有法律效力的解释，学界也存在对法院是否有权对法律规范进行选择适用的争议^[41]。目前，越来越多的学者逐渐接受法院可以对法律规范进行选择适用的观点，学者论证的理由主要有以下几点，第一，立法法等有关法律规定不同法律规范效力等级的目标和功能就在于赋予执行机关自我解决法律冲突的钥匙，赋予直接选择适用的权力；^[42]第二，从维护法制统一性的角度来看，法院有义务进行选择适用^[43]；第三，从中央和地方关系的角度看，司法权是中央事权，地方各级法院虽然由地方各级人大产生，但却是代表着国家来行使司法权，法院有权审查地方性法规^[44]；第四，行政诉讼法第六十三条所规定的“参照”与“依据”之分，其中只对于法律，法院不可以拒绝适用，对于法规、规章和规范性文件，法院均可以进行审查并不予适用。^[45]从实践来看，在最高人民法院这一层面，最高人民法院早已通过多个文件承认法院的选择适用权，例如《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（法函〔1993〕16号）、《最高人民法院关于对人民法院审理产品质量监督行政案件如何适用法律问题的答复》（〔1999〕行他字第15号）等，2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）亦明确“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法”。从争议产生的原因来看，地方人大常委会对自身地方国家权力机关地位的强调是阻碍法院在个案中不予适用地方性法规的重要原因，但是，已经有地方人大常委会作出突破，直接于地方立法条例中肯定法院对地方性法规的选择适用权^[46]。不过也有学者指出，由于立法法对法院是否享有直接处理法律规范冲突权限语焉不详，且我国法院的独立性和权威性并不足以支撑其适用法律冲突处理规则，即使对于全国人大常委会来说，其也从来没有通过行使撤销权的方式处理上下位法的冲突，坚持“对上下位法冲突问题直接进行处理很可能成为地方人民法院难以承受之重”^[47]。

在我国法院的权威性以及独立性尚不足以支撑其完整地行使法律选择适用权的前提下，全国人大常委会的备案审查则可以强化法院对法规进行选择适用的正当性。从法律规范的选择适用的实践来看，即使是最高人民法院，当法规存在与上位法不一致的问题时，其经常采取向全国人大常委会法工委或者国务院法制办征求意见的方式^[48]，为自身进行选择适用提供来自有权进行备案审查的机关的支撑。由是观之，在案件当事人提出审查建议，备案审查机构根据审查建议进行审查研究，认为法规确与上位法相抵触的，系争法规的效力在一定程度上已经受到来自有权机关的质疑，这种来自有权机关的“背书”强化了法院进行选择适用的正当性，赋予了法院进行选择适用的理由。

不过，备案审查机构并非真正的有权机关，其作出的审查研究意见并无拘束法院的效力。这意味着即使备案审查机构作出系争法规合法或者违法的审查研究意见，法院均无义务必须遵守，这也是由制定机关自行修改或废止——“处理起来的空间大一些”^[49]所必然附带的效果。然而，如果法院对备案审查机构的审查研究意见在个案中是否予以适用的裁量空间过大，一方面会影响“处理起来的空间大一些”所欲达成的“保护法律秩序的稳定性”的实现程度；另一方面也会使得原因案件当事人的权利救济需求难以实现，间接损害公民提出审查建议的积极性。因此，对于备案审查机构所作出的审查研究意见，法院如果要作出相反的认定，应当承担额外的论证负担，对为何不适用审查研究意见进行充分说理，一方面提高裁判的可接受性；另一方面不断丰富审查研究意见在个案中适用的情形，并最终类型化，维护法秩序的安定性。(www.xing528.com)

综合以上三方面的论述，解决“潘洪斌案”所暴露出来的审查建议反馈与审判程序未能有效衔接之关键在于为启动要件审查程序设定合理的审查期限，并进行反馈。在备案审查机构审查认为需要启动实质性审查时，应当向审查建议人作出启动实质性审查程序的反馈。法院依据该反馈中止诉讼程序，待备案审查机构和制定机关沟通协商得出审查研究意见，根据实质性审查所作出的审查研究意见反馈，若法规违反上位法，则法院可以进行法律规范的选择适用，避开法规直接适用上位法。如果法院认为不应当适用审查研究意见，则应当承担额外的论证负担。

图3　法规审查建议反馈与审判程序的衔接示意简图