“保护公民合法权益”的价值目标和基本功能,难以通过备案审查制度督促制定机关修改或者废止系争法规来直接实现,而需要为直接救济原因案件的当事人设置程序保障。对于在审判过程中发现的法规抵触上位法的问题,具体审查制度和“非真正基本权诉愿”,是两种主要的制度设置主张。借鉴具体审查制度的主张提出,由法院向全国人大常委会提出审查建议(要求),并由全国人大常委会作出撤销系争法规的决定,赋予其明确的法律拘束力,从而得以直接适用于发现法规抵触上位法的案件,实现备案审查程序与审判程序的衔接[21]。借鉴“非真正基本权诉愿”制度的主张则提出,由公民在诉讼程序结束后向全国人大常委会提出审查建议,基于全国人大常委会作出的决定,启动再审程序[22]。不过,在《备审工作办法》刚刚制定通过的背景下,对备案审查程序进行较大的调整似乎难以实现,在具体审查制度和“非真正基本权诉愿”难以一蹴而就的情况下,借鉴两种制度的程序设计,对公民、组织基于具体案件而提起的审查建议进行适当完善,不失为一种选择。在保持备案审查制度总体框架不变的情况下,成本最低的制度设计是将备案审查程序区分为启动要件审查(或称筛选机制审查)和实质性审查两个阶段,并为启动要件的审查设定合理的反馈期间,增强审查研究过程的公开性,由此可以让法院有更充分的发挥空间。
启动要件审查和实质性审查的区分在立法法第九十九条中已经有所显现,笔者曾提出,该条规定,由常务委员会工作机构对审查建议“进行研究”,“必要时”,送有关的专门委员会进行审查。这里“进行研究”的内容,判断是否属“必要时”的内容,正式启动要件的审查[23]。诸多学者和实务人士对此有相同的认识,认为可以此为契机划分备案审查的启动要件审查和实体性审查[24]。从实践来看,备案审查机构在备案审查工作中也在不断探索启动要件的设置,以法工委2018年备案审查工作报告披露的审查建议相关数量为例,2018年法工委收到的来信来函为4578件,可以明确为审查建议的1229件,其中属于全国人大常委会备案审查范围的112件[25]。全国人大常委会的备案审查程序需要对公民、组织来信来函的内容进行鉴定,第一,是否属于审查建议;第二,是否为全国人大常委会备案审查范围;第三,是否符合筛选机制。在总结实践经验的基础上,《备审工作办法》第二十三条涉及启动要件审查的几种情形:第一,系争法规、司法解释已经修改或废止的;第二,已经与系争法规、司法解释的制定机关进行沟通,制定机关明确表示同意修改或废止的;第三,以前对系争法规、司法解释的同一规定进行过审查,已经有审查结论的;第四,理由不明确或明显不成立的;第五,其他不宜启动审查程序的情形。
在明确启动要件审查的程序阶段和具体内容的同时,还需要明确规定启动要件审查自身的相关期限。如前所述,《备审工作办法》第三十四条等条款对“在审查程序启动后”的审查规定了3—5个月甚至以上的审查期限,此期间所展开的并非仅仅是单纯的实质性审查,而是启动要件审查和实质性审查两者交互并行“复式结构”展开的审查。与之对应,在审查程序启动前,所展开的工作并非仅仅是手续性的流转,而主要是启动要件的“初步审查”,即《备审工作办法》第二十三条关于“经初步研究,审查建议有下列情形之一的,可以不启动审查程序”的规定,涉及的正是这一环节,这是关于启动要件审查的专门设置的阶段,经此阶段,作出包括了两类审查活动的“审查程序”是否正式启动的判断。与此对应,《备审工作办法》仅规定了两类审查交互并行展开的正式“审查程序启动后”的期限,但并未规定此前启动要件初阶审查阶段的期限,换言之,如前所述,未规定收到审查建议至启动审查程序之间的前置期限。于是,不仅启动要件初阶审查的期限不具有可预期性,而且启动要件审查和实质性审查并行的正式审查程序的常规3个月限定也因起点的不确定性而不具有可预期性。这对“潘洪斌案”等基于具体案件提出的审查建议而言,使当事人期待从备案审查程序实现强化权利救济的可能难以实现,不利于法院结合来自备审程序的审查研究意见推进审判程序。这里显现出,明确规定启动要件的初阶审查期限或者审查程序正式启动的时间上限,具有现实必要性。
各国比较法素材为这一期限的设置,提供了功能相当的借鉴规定。以韩国为例,在具体诉讼案件中,若法律违宪与否关涉案件判决结果时,当事人可以申请法院作出提请宪法法院为违宪与否的审判的决定,由法院启动“违宪法律审判”程序,类似于德国法上的具体审查程序。若当事人的申请被法院驳回,当事人可以自法院驳回之日起30日内时,直接请求宪法法院进行宪法诉愿裁判。对于公民提起的宪法诉愿,《宪法法院法》规定应当进行启动要件的审查,宪法法院院长可以指定由三名大法官组成的审判庭审理。对不符合法定受理情形的宪法诉愿,以审判庭大法官全体一致意见作出不受理决定,若无法达成一致同意的不受理决定,则应送交大法庭进行审判。如果三人审判庭未在提起宪法诉愿之日起30日内作出不受理的决定,则视为送交大法庭审判。三人审判庭作出不受理决定时,或者送交大法庭审判时,应在其作出决定之日14日内将该情况通知请求人或其代理人及被请求人。当送交大法庭审查时,也应通知法务部长和非请求人之案件当事人。[26]
法国虽未采取宪法诉愿的模式,也设定了合宪性先决机制对违宪审查问题进行筛选,并设置审查期限。当事人认为其受宪法保障的权利和自由受到某一法律条款侵犯时,可以以书面形式向基层法院提出申请,也可以在上诉程序中首次提出。法院经过审查若认为当事人的申请符合相关规定,则在作出呈送判决8日内将该呈送判决呈送至最高法院或最高行政法院。最高法院或最高行政法院应于接收起3个月内,以判决的方式,判定是否将该违宪先决问题移送宪法委员会。若其判决将违宪先决问题移送宪法委员会,则应于判决宣告后8日内,将移送判决通知呈送申请审查的法院,并一并通知当事人。宪法委员会应自受理违宪先决问题时起3个月之内作出判决。[27]
韩国宪法法院对启动要件的审查设置30日的审查期限,法国最高法院或者最高行政法院的启动要件审查长达3个月,启动要件审查期限的设定与审查强度有很大关联性。在韩国的启动要件审查中,三人审判庭只审查有限的几个事项,在满足下列一种事项时不予受理。其一,依其他法律有救济途径而未完全经该程序,或者针对一般法院的裁判而提出请求;其二,超过请求期间而提出宪法诉愿;其三,强制律师代理而未有律师代理;其四,其他宪法诉愿审判请求不合法,而无法予以补正的[28]。韩国法上对于启动要件的审查期间相对较短与其审查事项较少且多为形式性审查有关。进一步而言,韩国《宪法法院法》规定在启动要件审查中只进行形式审查,导致更多的案件进入宪法法院的审理程序,有学者指出,韩国宪法法院在宪法诉愿上展现出积极主动的立场,这与宪法法院和大法院(最高法院)的权力争夺有关[29]。(www.xing528.com)
与之相对的是,法国最高法院和最高行政法院在判断是否应当移送时主要参考三种要件。第一,案件相关性,审查对象应该与原审法院审理的具体案件存在关联性,应该是在原因案件中需要适用的法律;第二,审查对象重大性,法官对所涉违宪问题是否具有“重大性”的判断具有终局性,不得申诉;第三,新颖性,已被宪法委员会宣布“合宪”的条款,除法律条款或司法实践发生情势变更以外,不得再次成为合宪性审查移送机制中受审对象[30]。法国“重大性”的判断标准给予了最高法院和最高行政法院很大的判断余地,在实践中也被频繁应用[31],其重要原因在于过滤违宪审查案件,防止宪法委员会被数量庞大的违宪审查案件所淹没[32],从实践发展来看,其的确起到了一定的效果[33]。
从韩国以及法国的经验可以得知,备案审查程序启动要件审查期限的设定与要在多大程度上过滤公民提出的审查建议有关,此外还应当充分考虑备案审查机构的审查研究能力。从《备审工作办法》第二十三条关于启动要件的规定来看,前三种情形均属于系争法规、司法解释是否抵触上位法已经有明确的结论,是一种形式上的审查,第四种类型“建议审查的理由不明确或者明显不成立的”应当作与前三种类型相同的解释,保持条文体系间的一致性。其中“建议审查的理由不明确”这一情形应当给予审查建议人以补正的机会[34],更为重要的是谨慎适用“明显不成立”这一情形,否则极容易走向实质性审查,从而导致启动要件审查的延宕。
对比参照前述比较法素材,对应我国备审程序中“初步审查”所要审查的要素,启动要件这一“初步审查”期限以1个月较为宜。一方面,我国启动要件初步审查的形式审查性定位同韩国具有结构类似性,韩国启动要件审查期限的设置具有更多的参照性。另一方面,更为重要的,综合对照法规审查程序已有的正式审查期限以及行政诉讼程序相关期限规定来看,法规备案审查程序中,实质性审查提出书面审查研究报告一般应在3个月内完成。与提出书面审查研究报告相比,启动要件审查不宜过长,应当少于3个月。如果从法规审查的整体期限来看,启动审查后为“3+2+x”个月。以行政诉讼案件作为参照,对再审请求进行审查的期间原则上为6个月。最高人民法院认为,6个月的审查期限是平衡审查质量和审查效率的重要制度安排[35]。参照最高人民法院的观点,综合计算启动要件审查(y)和启动审查后的期限——“y+3+2+x”,除制定机关“收到审查研究意见后逾期未报送书面处理意见”以及“未按照书面审查研究意见对法规及时予以修改、废止”这两种特殊情形导致的时间变量x外,前述“y+3+2”的常规期限应当保持在合理区间,以平衡审查质量和审查效率,防止出现久拖不决、激化社会矛盾的问题。以行政再审案件审查期限为参照,启动要件的审查期限应当不超过1个月。
在法规审查程序界分为启动要件审查和法规的实质性审查两个环节,并规定了启动要件审查期限之后,立法法有关审查、研究情况的反馈也可以随之进行划分。立法法第一百零一条规定,备案审查工作机构应当按照规定要求,将审查研究的情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈,并可以向社会公开。备案审查机构所反馈的“审查研究情况”,包括两类三种情形:启动要件类审查结果,包括不启动审查程序的“不启动反馈”和启动审查程序的“启动反馈”,以及实质性审查结果。三者中,实质性审查结果的反馈是毋庸置疑的,这是在程序终结之后履行对审查建议人的告知义务。而关于启动要件审查研究情况的反馈,现阶段各地备案审查类地方性法规中,居多仅规定不启动审查程序应当告知审查建议人[36],而未见关于通过启动要件初步审查决定启动审查程序的审查研究情况应当告知审查建议人的相关规定。然而,将启动要件初步审查程序的决定告知审查建议人,同样是对当事人程序权利的保障,尤其对基于具体案件提出审查建议的当事人来说,这涉及原因案件中止诉讼程序的启动以及之后法院进行的法律选择适用,对能否在诉讼过程中及时实现对当事人权利的救济至关重要,具有反馈的必要性。
图2 审查建议审查研究程序中的反馈三类型图
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