适当性论证在司法立法中的重要性

解决了合法性、合理性等基础问题，地方可能仍有规定司法相关条款的立法需求，则可以考虑在立法机制、立法表述和立法技术等方面作出适当性讨论和制度安排，避免有关条款产生争议或被上级立法机关备案审查纠正。

1.立法必要性论证

一是司法相关法规项目的制定是否必要。从部分法规的标题来看，与司法、诉讼制度等关联程度很大，如预防职务犯罪条例、个人破产条例等，法规立项时应充分论证制定的必要性。安徽、广东、河北等地“律师条例”明确了“律师调查令”制度，但各省在调查程序、适用对象、证据种类、签发调查令等方面规定均有差异，给我国民事证据收集制度造成一定的混乱^[55]。地方性法规规定的律师权利，如果与律师法、刑诉法等内容完全一致，属于“照抄”上位法；如果限缩律师权利，则与上位法保障律师和当事人权益的条款和精神抵触；如果扩展律师权利，如增加了刑事诉讼参与权或提出了新的制度设计，同样缺少立法权限。

二是司法相关内容的差异化规定是否必要。地方性法规可以作出地方特色规定，如调整对象、调整事项、措施程序等具有特殊性等^[56]。但司法制度中大多是程序性的权利，属于公权，不能差异化处置。行政处罚法规定了当事人对行政处罚决定不服的可以申请行政复议或者提起行政诉讼；行政诉讼法第四十四条第一款规定当事人可以先复议再诉讼或直接提起诉讼。对于直接向法院起诉的“起诉时限”，部分地方性法规有差异规定。

表2　“起诉时限”计算的地方立法差异化规定

续表

上述法规规定的起诉时限既与上位法不一致，又彼此不统一，甚至同一立法主体制定的法规之间规定也不一致。行政诉讼起诉期限是法律保留事项^[57]，不仅是行政诉讼程序性事项，也影响利害关系人实体权利的认定。2014年行政诉讼法修正时将起诉时限由三个月延长至六个月，也是为了保障当事人“请求人民法院救济的权利”^[58]。地方立法机关可能考虑的是行政管理和行政处罚的效率问题，但忽视了当事人保障自身权利的诉讼救济权，也抵触了上位法规定，地方性法规在这一司法制度问题上不应作出与上位法相异的规定。

2.立法谦抑性导向

“两院”职责条款应以法定基本职责为基准。地方性法规为保护某种比较重要的法益，而强调司法的积极作为或能动司法属性，应该有一些尺度和技术规范要求，聚焦司法核心职能，对司法权属性和司法规律保持一定的立法谦抑性。

法院是裁判机关，检察院是法律监督机关，“司法工作的核心在审判，这是司法工作的规律所在”^[59]。其他基于建设法治国家、保障合法权益等任务要求的工作，也应该有自身的规范逻辑，不能超出“两院”基本职能太远。实践中可以把握“司法职责紧密联系原则”来判断“两院”条款是否适当，如对于刑事犯罪预防、少年犯罪预防的问题，可以规定“两院”的工作要求和必要职责；但对于生活饮用水保障、中小企业促进等，则与“两院”的核心职能距离较远^[60]。立法要以审判、检察为中心展开制度设计，既符合法律对“两院”的职能定位，也避免司法过度行政化。

司法的社会功能实现，借助的是司法的独立性、公平性和权威性，“是法律活动外部化的结果”^[61]，立法的角度应该是“经由审判”“经由检察”的社会治理。如《深圳经济特区平安建设条例》第十一条规定，“两院”“应当依法履行惩治违法犯罪的工作职责，并对平安建设工作的薄弱环节和突出问题及时向有关单位提出司法建议、检察建议”；《贵州省生态文明建设促进条例》第六十四条规定，“两院”“办理生态环境诉讼案件或者参与处理环境事件，可以向行政机关或者有关单位提出司法建议或者检察建议”。无论是惩治犯罪这一司法核心功能，还是促进生态文明建设这一社会功能，司法机关参与的方式是法定的“司法建议”“检察建议”方式，参与条件是在具体案件或司法职责履职过程中，符合司法规律。(www.xing528.com)

另外，从前述列举的“两院”相关条款来看，很多地方性法规的内容风格类似一种文件语言，没有实质内容和权利义务规范。通过司法途径解决社会问题，是地方立法可以规定的一种方法，但应该避免将“两院”的职权普遍化。

3.立法准确化表达

地方立法规定“两院”条款，应科学理解上位法和司法制度有关专业术语。如法律监督是专有名词，有特定的含义和适用范围。宪法第一百三十四条和检察院组织法第二条明确规定，检察院是国家的法律监督机关。同时检察院组织法第二十条规定检察院对诉讼活动、对生效法律文书的执行工作、对监狱看守所的执法活动等实行法律监督。法律监督的适格主体只有检察院，检察机关的法律监督针对的是司法活动和“法律正确实施”^[62]等事项，并不对行政机关进行普遍监督（检察机关不是监察机关），也不针对社会具体事务进行“法律”监督。

《某省生态文明建设促进条例》第六十七条第一款规定各级审判机关“依法对负有生态环境保护监管职责的行政机关履职情况进行法律监督”。《某省生活饮用水卫生监督管理条例》第六条第七款规定检察机关对生活饮用水卫生安全依法履行法律监督职责。《某省优化营商环境条例》第四十八条第三款规定监察机关应当对损害营商环境的行为依法履行法律监督职责。上述条款规定监察机关、审判机关可进行法律监督，扩展了法定的法律监督主体^[63]；规定法律监督针对“行政机关履职情况”“生活饮用水卫生安全”和“损害营商环境的行为”，扩展了法定的法律监督对象。这些扩展可能超出了地方立法权限。

地方对于生态文明、生活饮用水以及营商环境优化等工作的重视完全可以理解，地方也有要求发挥检察机关威慑力的立法需求，但立法也是一项科学活动，法制统一的表现之一是法律术语、法律表述的统一。如果希望强调发挥检察院在刑事诉讼事项之外的监督职能，或许可以采用类似“检察监督”的概念^[64]。

4.立法技术化处理

如果已经判定有立法的必要，在尊重司法制度规律和科学性的基础上，还可以采用一些立法技术，尽量避免司法制度含义理解不清、地方立法权限切割不明，以及担心引起备案审查纠正的责任等问题。

适当采用援引或转致条款。知识产权侵权惩罚性赔偿制度符合党和国家要求的改革方向^[65]，但在相关法律修改完善之前，地方立法可以采用“探索”“落实”“贯彻”“依相关规定”等选择性或援引性表述，避免直接干涉法院判决，通过略显“诡辩”的立法技术来规避合法性问题争议。如《上海市推进科技创新中心建设条例》第四十八条规定知识产权诉讼案件审理，“依法实施”惩罚性赔偿制度；《深圳经济特区知识产权保护条例》第三十六条规定，由人民法院“依照国家法律的规定”决定适用惩罚性赔偿。此外开庭时限、审理时限等规定属于司法制度内容，《上海市优化营商环境条例》第六十九条体现了立法的谦抑，规定严格“遵守法律及司法解释关于规范民商事案件延长审限和延期开庭的规定”。

选择合适的规范角度倾向。从本文第三部分的梳理总结来看，首先，司法指引条款对“两院”职权、当事人权益等没有增减效应，只是引导公民法人了解救济渠道等，地方立法可以少规定类似条款。其次，对于公权力内部关系的条款，如规范权力型条款和协调保障型条款等，可以制定“增益性”条款，从要求政府保障“两院”职责履行的角度来立法^[66]。再次，对于上位法没有规定的、地方立法给“两院”“增权性”的条款，要保持谨慎，如宪法、立法法、地方组织法等并未规定在地方层面“两院”是否有法规提案权和法规解释权，类似条款对司法制度等不构成减损，但涉及对人民代表大会制度的理解，地方立法者可能要承担一定的解释论证责任。第四，对于“为人民服务”的“增利性”项目和条款，如法律援助条例等，并不干涉审判和检察，属于司法帮助范畴的，可以适当制定。最后，对于扩展“两院”职责，给审判、检察提出明确规则、目标和任务的“增责性”条款，要尊重司法特性和规律，以上位法和国家改革精神为依托，避免与法律保留规则的冲突隐患。