下位法与上位法不一致的情况及其关系

在具体立法实践中，下级立法机关由于立法条件、立法技术等原因，在下位法中会对上位法规定的内容采用不同的规定，“如对权利义务的主体、客体、条件、内容等方面规定不相同，或者对同一法律事实指向了不同的法律后果”^[27]，但尚未构成“相抵触”，不宜认定为不合法，宜认定为“不适当”。毕竟此种情形与相抵触的违法情节和后果区别较大，“‘相抵触’带有法律上的否定评价意义，表明下位法与上位法的不一致已经达到了足以翻转、抵消、架空、规避上位法的严重程度”^[28]。

下位法与上位法的不一致但不构成抵触在实践中又有两种具体类型，第一类情形是下位法制定之初即与上位法不一致，如在“《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》关于离任人员执业限制的规定”案中，全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，对不具有公务员身份的法院其他工作人员离任后担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人作出一定新的限制性规定，不违背离任执业限制的原则精神，从目前审判工作实际出发，对保障司法公正能够起到更加积极的作用，具有一定的合理性、必要性。但司法解释对不具有公务员身份的法院其他工作人员作出与法官等公务员相同的离任执业限制规定，扩大了法律规定的适用主体范围，存在适当性问题。在“《〈某市见义勇为人员奖励和保护条例〉实施办法》关于见义勇为行为申报时限的规定”案中，该市人大常委会认为，从体现立法本意来说，过短的申请时限明显不利于对见义勇为人员合法权益的保护，存在“有其他不适的情形”。

另一种情形是上位法已经修改，下位法未及时跟进致使下位法与上位法不一致。规范性文件要处理好稳定性与变动性的关系，既不能滞后也不能超前。如若上位法已经根据现实情况修改，下位法也应当及时跟进与上位法保持一致。避免规范性文件一次制定，一劳永逸的弊端。但有些情况下，“随着社会的发展，上位法可能修改，而下位法因修改程序和时间的限制等原因，没有及时跟进修改，从而出现下位法与新修改的上位法不一致的情形”^[29]。如在“《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于珍贵、濒危野生动物的规定”案中，全国人大常委会法工委法规备案审查室研究认为，该《解释》制定时间较早，有关“珍贵、濒危野生动物”的范围与原野生动物保护法的范围一致，但是存在与2016年新修订的野生动物保护法衔接的问题，需要进行修改。在“《某省水上旅游运输管理规定》关于对水上旅游运输业务经营者进行年审等规定”案中，该省人大常委会认为，《规定》依据的上位法《中华人民共和国水路运输管理条例》已经废止，被2013年出台的《国内水路运输管理条例》取代；规章中对水上旅游运输业务经营者进行年审的规定缺乏法规依据；法律责任一章对违法行为和处罚措施的规定超出了法律法规规定的幅度和范围，存在不适当情况。(www.xing528.com)

从上述例举可以看出，有些情形下规范性文件的相关规定与上位法并不一致，但尚未构成抵触，不宜认定为不合法，也不宜归入上述列举的几种“不适当”的类型。因此可单独类型化一种“不适当”具体情形。

在认定为规范性文件“不适当”后，解决措施也应采取较为柔性方式，规范性文件“不适当”较之不合法而言，对法制秩序的损害还是较为有限的，不适宜采取“改变或撤销”等刚性手段。在上述提到的具体案例中，规范性文件有“不适当”的情况，审查机关多采取柔性手段解决，与制定机关协商沟通，如督促制定机关加强规范性文件的宣传解读，适时作出解释和说明，制定机关将规范性文件列入立法修改计划、自行废止、删除不适当规定，制定新的规范性文件等措施。这种处理情形在当前是符合备案审查实践的，因为即使是认定规范性文件不合法，处理措施也不外如此，改变或撤销不合法的规范性文件实践中并未出现，“撤销权长期处于休眠状态，开展自纠符合我国的文化基因和宪制基础”^[30]。至于是否再将规范性文件“不适当”区分为“一般不适当”和“明显不适当”，“不适当的情形必须达到‘明显’的程度才应纠正，如果没有达到‘明显的程度’，则不应作为应予纠正的情形”^[31]。笔者认为“适当性”的判断本身就是难以把握的标准，再区分“一般不适当”和“明显不适当”分别对待的话，实践中无疑会增加“适当性审查的难度”，似无必要。