制定与法律相抵触的情形时的优化方法

有的规范性文件制定时就突破了法律的规定，明显旨在抵消、改变甚至规避法律规定。以下例子都在刑法学和司法实务引起了讨论或者争议。

1.“交通肇事罪共犯”和逃逸情节的定位

《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕33号）第五条第二款规定，“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”。这与刑法第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”的规定相抵触，因为交通肇事罪的主观方面是过失^[9]，本罪不可能存在共犯。

最高人民法院的有关解读承认交通肇事不存在共犯问题，但对该款的规定有如下论述：“之所以作出如此规定，主要是考虑到：第一，车辆驾驶人员肇事引发交通事故虽是过失的，但在交通肇事后的逃逸行为却是故意的。尽管前后在主观方面发生变化，有所不同，但刑法并未因此对故意逃逸的行为单独定罪，而是将‘交通肇事后逃逸’以及‘因逃逸致人死亡的行为’规定为交通肇事罪的加重处罚情节，一罪论处。第二，指使者虽未帮助或教唆实施肇事行为，但在明知肇事已发生的情况下，仍指使、教唆肇事人实施逃逸行为。最终，肇事行为与共同逃逸行为造成了被害人死亡的后果，指使者和肇事者对肇事后的逃逸具有共同的故意，故指使者应与肇事者共同对这一后果承担刑事责任，并且只能以交通肇事罪的共犯论处。因此，《解释》第五条的规定是符合立法本意的。”^[10]

这显然混淆了犯罪主观罪过的概念^[11]。根据刑法第十四条，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，才是故意犯罪。我国刑法的罪过概念采用结果本位立法模式^[12]，要求对“危害社会的结果”的认识与意志因素，不承认所谓“对行为所持态度的罪过”作为一种罪过形式^[13]。犯罪故意有其特定内容，一般生活意义上的“故意”不等于犯罪故意——过失犯罪中行为人“有意识地实施”某种违反注意义务的行为，不等于行为人对危害结果持希望或者放任的态度^[14]。如果交通肇事后逃逸是刑法分则单独规定的行为犯，有单独的罪名，则“行为故意=犯罪故意”“指使实施行为=教唆犯罪”成立，二人以上共同故意实施这种犯罪能成立共同犯罪，但刑法和“两高”关于确定罪名的补充规定并未作此安排。逃逸只是交通肇事罪之下的一种情况，而且不是犯罪构成要件，只是入罪门槛降低、法定刑加重的罪后情节——即便认为交通肇事后逃逸是一种独立于交通肇事本身的拒不履行法定救助义务的行为，最终成立的也是交通肇事罪一罪。故而，对逃逸行为的“有意识”不能被承认为刑法意义上的“犯罪故意”。

马克思主义理论研究和建设工程重点教材《刑法学》指出，此款是以交通肇事罪（逃逸致死）的共犯之名惩罚不作为故意杀人的教唆犯，因为交通肇事后逃逸致人死亡往往具有不作为故意杀人的性质^[15]。这也不能为前述规定辩解。交通肇事逃逸致人死亡并不能当然成立不作为的故意杀人罪，不能把逃逸者及指使者的主观方面“一刀切”地划为杀人的故意；如是故意杀人，就应当对实行犯和教唆犯同时定为故意杀人罪。刑法第二百三十二条并无“本法另有规定的，依照规定”的表述，独对交通肇事后的不作为故意杀人的教唆犯以“交通肇事罪共犯”之名惩处，致使此情形与其他不作为故意杀人所定罪名不同、所适用法定刑差距悬殊，违反罪刑法定、罪责刑相适应和刑法适用人人平等原则。

说起“逃逸只是交通肇事罪之下的一种情况”，就不得不提该解释第二条第二款第（六）项。根据该解释第二条第一款的规定，通常情况下，死亡一人或者重伤三人以上、死亡三人以上，才会构成交通肇事罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，致一人重伤不负刑事责任；而根据该解释第二条第二款第（六）项的规定，如果被告人交通肇事致一人重伤，负事故全部或者主要责任，并为逃避法律追究逃离事故现场，就构成本罪。刑法第一百三十三条已经把交通肇事后逃逸规定为法定刑加重情节^[16]，处三年以上七年以下有期徒刑，因逃逸致人死亡最重可处十五年有期徒刑。那么，如果被告人交通肇事致一人重伤，负事故全部或者主要责任，并为逃避法律追究逃离事故现场，他是否要为此既承担入罪门槛降低的后果，又承担法定刑加重的后果？定罪时评价逃逸情节后量刑时再次评价，显然构成重复评价^[17]；如果不重复评价，现行有效的法律、司法解释又确实规定“为逃避法律追究逃离事故现场”要降低入罪门槛、加重法定刑，没有附加限制条件。如果只评价一次逃逸情节，比如定罪之后仍然在“三年以下有期徒刑或者拘役”的档次内量刑，是否法律适用错误？问题的根源是司法解释把法律已经规定的法定刑加重情节又作为入罪门槛降低的情节规定，司法解释在要件的定位问题上与法律的规定相抵触。

2.徇私枉法罪的罪状(www.xing528.com)

《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号）中关于徇私枉法罪的规定指出，“采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的”成立该罪。然而，刑法第三百九十九条第一款规定的罪状是“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”。所谓“对明知是无罪的人而使他受追诉”，是指对没有危害行为等依法不负刑事责任的人，采取隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的进行侦查、起诉、审判等追诉活动；所谓“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”，是指对有确凿证据证明实施犯罪的人，故意包庇不使他受到侦查、起诉、审判^[18]。

“追诉”是国家追究犯罪人刑事责任的活动，包括立案侦查、审查起诉、审判的阶段^[19]。“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的情况，在各环节都可能发生，但仅限于有罪不追诉、无罪追诉，无法包括轻罪重追诉、重罪轻追诉的情况；“在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”又只涉及审判活动中重罪轻判、轻罪重判、有罪判无罪、无罪判有罪。也就是说，刑法第三百九十九条第一款无法包括立案、侦查、起诉阶段“使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉”，司法解释却将此种情况纳入本罪^[20]。

3.非成套枪支散件折算成枪支

《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕15号，经法释〔2009〕18号修改）第七条和《最高人民法院　最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第三条规定“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计”。

刑法关于涉枪犯罪的规定和《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条对“枪支”的定义，都没有规定非成套枪支散件经过一定比例折算后与枪支等同，而是采取技术标准（动力、发射工具、发射物）与性能标准（足以致人伤亡或者丧失知觉）相统一的模式来界定枪支，而且性能标准才是关键^[21]。非成套枪支散件不是枪支本身，也无法拼凑成枪，只有与其他人持有的其他散件相拼才能成为枪支。以这样的比例折算会导致非法制造一把真枪比造数百个枪管、扳机刑罚还轻。前者的社会危害性显然比后者更大、更紧迫，按比例折算会导致罪责刑不相适应。

最具争议者，是司法解释未明确规定何为“枪支散件”，实践中有将外形类似枪支、能提供动力的生活用品（高压气瓶、取得外观设计专利的通厕器）视为枪支散件追究刑事责任的案例^[22]。很多物品既可以被用于制作武器，也在日常生活中有合法用途，欲使类似案件摆脱“司法追究—舆论哗然—司法从宽处理”的循环，对“枪支散件”的解释显应限缩。