没及时调整的上位法变动问题

民法典出台后、施行前司法解释的全面清理，是新中国成立以来最为全面、系统、规范、彻底的司法解释清理。与之形成鲜明对比，这样的动作在刑事法领域偏少偏迟且不彻底。

1.罪名、罪状变化

《最高人民法院关于审理偷税、抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕33号）前4条关于偷税罪的内容不符合刑法修正案（七）修正后的刑法第二百零一条（逃税罪）；最高人民检察院法律政策研究室《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》（〔2003〕高检研发第2号）不符合刑法修正案（六）第一次修正、刑法修正案（十一）第二次修正后的刑法第一百六十三条（非国家工作人员受贿罪）；最高人民法院研究室1995年《关于对在绑架勒索犯罪过程中对同一受害人又有抢劫行为应如何定罪问题的答复》所涉的绑架勒索罪，是《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定的，该罪在1997年修订后的刑法中已被改为绑架罪。

刑法修正案（八）删去了生产、销售假药罪（现为生产、销售、提供假药罪）“足以严重危害人体健康”的要件，但《最高人民法院　最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）第三条第一款尚未被修改，不符合现行刑法第一百四十一条。法释〔2001〕10号第四条中“不符合卫生标准”的表述，不符合刑法修正案（八）施行后刑法第一百四十三条“不符合食品安全标准”的新规定。

2.刑法总则修改

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）第十六条规定，“对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：……”。然而，刑法修正案（八）修正后的刑法第七十二条第一款规定，对满足刑法第七十二条第一款、不满十八周岁的人应当宣告缓刑，该条已不适应现行法律。

《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释〔2000〕45号）第三条第二款规定，“一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑”。然而，刑法修正案（九）修正后的刑法第六十九条第三款规定，附加刑种类相同的合并执行，种类不同的分别执行。罚金和没收财产属于不同种类的附加刑，并罚时自然不能只执行没收财产，该条已不符合现行法律。

3.刑事诉讼法修改(www.xing528.com)

我国1979年制定的刑事诉讼法于1996年、2012年、2018年三度修正，而一些规范性文件过时多年未被清理。有的文件涉及已被取消的收容审查制度，如《最高人民法院关于收容审查决定经行政判决撤销后被收审人又因同一事实被判刑原收审日期应否折抵刑期的答复》（法明传〔1995〕382号）和《最高人民法院关于罪犯在判刑前被公安机关收容审查、行政拘留的日期仍应折抵刑期的复函》（〔81〕法研字第26号），还有公安部《关于对收容审查范围问题的批复》和《收容审查所管理工作暂行规定》等。

《中华人民共和国看守所条例》也有很多问题。该条例中关于劳动教养的规定已不适用。该条例第三十二条规定，被羁押的人犯在接到起诉书副本后，有权与辩护人会见、通信，而刑事诉讼法允许犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段与辩护律师会见、通信；该条例第二条第二款“被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管”的规定也与刑事诉讼法第二百六十四条、监狱法第十五条第二款关于剩余刑期在三个月以下的罪犯由看守所代为执行的规定相抵触。另外，该条例将被羁押人称为“人犯”，与刑事诉讼法第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”以及法律将未经判决确定的人称为犯罪嫌疑人、被告人的规定相抵触。

另外，很多地方的预防职务犯罪工作条例规定人民检察院、行政监察机关的相关职责，还没有被废止，不符合宪法和监察法、刑事诉讼法关于监察委员会行使有关职能的规定。

4.其他法律修改

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）第一条规定，“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”中，“合资经营、合作经营企业”的表述已过时。外商投资法施行后，合作经营、合资经营企业的分类不复存在，外商投资企业的组织机构、组织形式统一适用公司法、合伙企业法等法律，司法工作人员应根据外商投资企业的组织形式判断其能否作为单位犯罪的主体。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（（1983）公发（研）109号）有“人民警察必须实行正当防卫”“应当停止防卫行为”“放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，依法追究刑事责任；后果轻微的，由主管部门酌情给予行政处分”的表述。刑法第二十条、民法典第一百八十一条将正当防卫作为公民的权利和排除犯罪事由、不承担责任和减轻责任的情形而非法定义务，不会给放弃采取防卫行为的公民科以法律制裁。人民警察却是国家重要的治安行政、刑事司法力量，他们放弃职守会构成职务违法犯罪，《中华人民共和国人民警察法》和《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》等法律法规将此文件所列的行为规定为警察的职责和责任，规定了比正当防卫严格得多的条件、程序，没有使用“正当防卫”一词。人民警察作为公民当然也可以正当防卫，而且防卫和职务行为经常难以截然分离，“警察职务防卫的本质是二元的，它同时体现了两个法律关系”^[8]。但是，二者各有应适用的标准，而且立法精神存在差异，可能出现警察的行为符合公民正当防卫的要求，却不符合法律对警察职务行为要求的情况，两个方面应各依各法分别处理，不能混为一谈，否则就不符合现行法律。另，该规定第五条关于防卫过当的表述仍停留在1979年刑法“防卫超过必要限度造成不应有的危害”，不符合现行刑法第二十条关于正当防卫限度条件的规定。