影响采用实际履行救济措施的因素分析与优化

（一）损害赔偿对实际履行的影响

实际履行是由法院颁布命令要求违约方按照合同履行其义务的违约救济方式。在英美法上实际履行被翻译为“Specific Performance”，有人也将其翻译为“特定履行”。在英美法中，把损害赔偿作为预设的救济方式是因为英美法的合同法理论上认为，损害赔偿相对实际履行而言更容易实现，并且有时足以弥补违约造成的损失。^[12]但是，如果合同所约定交易的物品或提供的服务缺乏市场而难以衡量其交易价格时，就难以用损害赔偿的方式来救济，进行实际履行反而更现实。另外，在英美法中，实际履行是由法院根据自由裁量权作出的衡平法救济方式，当损害赔偿不是“足够之赔偿”时可以采用这种救济方式。^[13]因此，实际履行的运用必须是合理的，需基于可靠的事实即确定的法律原理与原则。当然，法院基于公平正义原则，也可能不会判决实际履行。总之，是否会作出实际履行的判决，需综合考量法律的公平正义的基本原则和案件的具体情形，不能一概而论。

按照英美法的规定，在下列情况下会认为仅采取损害赔偿的救济方式不能为受害人提供充分的救济而需采实际履行的救济方式：第一，合同的标的物是独一无二的，无法在市场上找到替代物。第二，违反土地买卖合同，因为每块土地被认为是唯一的。第三，违约导致损害赔偿的数额不宜计算。第四，其他在普通法上无法获得充分救济的情形。根据英美法的司法实践，在下述情况下不适用实际履行的救济方式：①赔偿金足以弥补违约损失的；②法院无法监督原合同实际履行的（如建筑合同）；③提供个人劳务的合同；④合同一方当事人为未成年人的；⑤判决会造成对被告过重负担的。^[14]总之，在英美法中，一般情况下在考虑采取实际履行时，会首先考虑损害赔偿是否足以补偿受害方的期待利益的损失，如果足够，那么法官会倾向于判决金钱赔偿，如果实际履行会导致法官的监督或会因为违约方的履行态度而影响到履行的效果或导致对人自由的侵害，那么法官不会倾向于判决采取实际履行。

尽管在法国和德国的立法上将实际履行作为与损害赔偿同等地位的救济方式，但是在存在债务人履行不能或违约而对债权人无利益的情况时，德国和法国法也不会主张实际履行。当违反的是具有个人性质的劳务合同时，德国和法国的合同法理论也认为实际履行不能达到合同履行的目的，同时基于对人权的尊重也不适用实际履行。^[15]

（二）股东协议的形式对实际履行的影响

有的国家并没有要求股东协议必须以书面形式缔结，因此口头形式的股东协议也可能有效。但是口头形式的股东协议在违约的情况下是否可以采取实际履行的救济措施，就需要视情况而定。比如英国并没有要求股东协议必须以书面形式缔结，但股东协议的形式可能会影响到是否可以采取实际履行的方式进行违约救济。

比如在英国的Beddow诉Cayzer案^[16]中，三个自然人达成了合营企业协议，约定在找到投资者后设立一家公司。后来他们找到了投资者并且设立了合营企业。最初的设立人股东之一获得了新设立的公司中10%的股份，而有两位最初的设立人股东只获得了1.5%的股份，因此这两位股东产生了不满，但获得10%股份的股东坚持是按原来的口头合资企业协议安排的公司事项。一审法院裁判原告有权按照口头协议分配股份比例，而上诉法院撤销了原判，认为这种口头达成的合营企业合同并不是可以强制执行的协议，尽管上诉法院并没有去质疑这种合营企业合同是否可以以口头形式缔结。

不过，并非所有的口头形式的股东协议都得不到强制执行。比如在Pena诉Dale等案^[17]中，QTM公司原来的三位股东（该公司和三位股东均为该案被告）找到原告Pena，希望由后者担任公司的董事长。原告在参观了公司并和公司高管进行沟通后，在2000年5月31日口头承诺成为公司的董事长，条件是其可获得公司当时账面价值资产的25%的各类股份的股票期权、所有总收入的1%、所有税后收入的红利和报酬的25%。后来，在日期是2000年6月1日的一封信中，原告向被告表明了其愿意成为公司的董事长（非执行董事）且同时陈述了此前所述的条件，但该信纸的抬头写的是在缔约当时并不存在的一家公司，而该公司与原告作为唯一或多数股东的一家公司的名称类似。不过后来原告和三位被告股东均在该信纸上签名了。但是被告在诉讼中声称，在该信纸上签字时他们才知晓原告将被任命为董事长以及后来才同意的聘任原告为董事长的条件。双方当事人在信上签字后，原告就被作为董事长对待，并且获得了公司1%的收入和高达25%的第一年的红利分配。但是，公司始终没有召开正式的董事会任命原告为董事长和向登记机关申请进行相应的登记。2001年4月公司董事会决议解除原告的董事长职务。但是原告要求继续履行2000年6月1日的协议，要求行使该协议中约定的股票期权，并实际履行协议以获得在案件审理期间按照协议约定其应获得的收入。被告认为在2000年5月31日并未达成口头的协议，而且后来6月1日的信也不是可以采取实际履行措施的合同，并且其抬头采用了并不存在的公司名称，因此QTM公司不是合同的当事人。由于协议不符合必要的形式，即使授予了原告股票期权，也是不可实际履行的。最终法院判决该口头协议是可以实际履行的，其重要的理由之一是法院根据该案的具体情形而认定该口头协议事实上已经达成并且被当事人已经部分履行，因此是可以被实际履行的。^[18]由此可见，如果有确切的证据证明当事人达成口头协议的意图，并且已经开始履行了该协议，在违约时还是可以采取实际履行的救济措施的。

（三）分离原则对实际履行的影响(www.xing528.com)

英国普通法中形成了对股东协议效力判断的“分离原则”，即针对股东和股东外的主体分别进行股东协议效力的判断。按照分离原则，如果股东协议直接剥夺了公司的法定权力，这种约定对公司而言是无效的，因此不得对公司强制执行；但是对缔约股东而言，股东协议仍是有效的，因此对缔约股东可以强制履行股东协议。

由于股东协议的内容常涉及到公司的经营管理，为了更好地履行合同内容，现实中有时股东在缔约时也使公司加入股东协议。而且，由于在封闭公司中，股东人数比较少而且通常又是董事，也使得公司加入股东协议的可能性比较大。由于公司法规定了公司享有的一系列权力，而有时股东协议直接或间接地剥夺了公司的这些权力也就直接地违反了法律规定。因此，公司加入股东协议就带来股东协议对公司是否有效的判断问题。不过如果股东协议的履行涉及对公司的实际履行，较之缔约主体均为股东而无公司的情况，情况就变得比较复杂。

比如在著名的Russell诉Northern Bank Development Corpn^[19]案中，公司有五位股东，包括被告银行和另外四位股东，其中被告银行拥有120股，其余4位股东（包括原告Russell）各自拥有20股。公司成立后不久，公司和所有股东之间达成了协议，其中第3条约定，未经协议各当事人书面同意，公司不可再创设或发行股本。后来公司董事会建议发行新股，增加股本。原告反对公司增资，因此向法院申请禁令，以违反协议第3条为由请求法院阻止公司增加股本。法官认为，协议第3条不正当地束缚了公司增加资本的法定权力因而无效。^[20]因此没有支持原告的请求。原告提起上诉，但上诉法院驳回了上诉。原告再次上诉。这次的判决与前述判决截然不同，区分了公司和股东之间达成的股东协议的效力和股东之间达成的股东协议的效力，认为尽管在股东协议中约定限制公司改变公司章程的法定权力的条款是无效的，^[21]但在公司章程以外股东之间达成的、关于在改变公司章程的决议上如何行使表决权的约定并不必然无效。因此，就缔约股东而言，股东协议的第3条并没有违法，并不因为其束缚了公司增加资本的法定权力而无效，这种股东协议对缔约股东有效，但并不必然约束新股东。但对公司而言，未经每个股东的同意不得增加资本的约定由于违背了1986年公司法令（北爱尔兰）第131条的规定，因此不可强制履行。虽然公司的承诺是不可执行的，但是，股东们的约定独立于公司的承诺，所以没有理由不执行股东之间达成的、本质上是个人之间的协议的约定。而由于公司所有股东都是缔约当事人，所有股东不得投票支持增资，因此该案的结果和公司受到合同约束力的效果是一样的。该案反映出了英国普通法中的一个观点：公司自己不能成为限制其法定权力的股东协议的当事人，这种协议虽然对公司本身无强制执行力，但在缔约股东之间是有效的。^[22]

同样在英国的另一起案件中，法院也判决公司缔结的股东协议不得导致其放弃修改公司章程的权利。这种约束公司不得修改其公司章程的股东协议条款因为致使公司违反其享有的法定权力，因此无法对公司采取实际履行。

在美国，分离原则也通常适用于股东协议的效力判断上。但与英国将分离原则直接运用于判断股东效力是否可约束公司相比，美国对分离原则的适用范围显得更为宽泛，而且美国学者还就分离原则的适用提出了一些具体的运用规则。美国学者Williston讨论分离原则在判断合同效力中的一般使用规则时如此论述到：“如果合同的部分履行将导致一方当事人达到非法目的，即使是部分达到这种非法目的，那么也不允许对合同进行部分履行。但是，如果完全可以避免达到非法目的，而且违法的程度并不严重，且部分履行（合同）不会是不公平和不合理的，法院有理由宣布合同是可分离的和可部分履行的。在这些情况下，法院就会遵循这种明确的规定，即如果（合同的）任何条款被发现是非法的，该条款就应被忽略但其余部分可得履行。”^[23]

美国有学者认为，在判断是否适用分离原则时，对当事人的缔约目的的判断是非常重要的，应结合合同条款、标的以及其他相关因素来判断当事人的缔约目的。具体而言，可以结合两个方面来判断当事人的缔约目的：第一，当事人即使已经事先知晓协议的部分条款是无效的，但当事人仍旧在缔结合法的条款；第二，合同的有效条款得以履行就可以实现协议的主要目的。^[24]

美国司法界并未在司法实践中一直以分离原则来对待股东协议的效力。在有的案件中，当法院认为股东协议具有不可分割性或缔约的目的的违法性充斥着整个协议时，法院就会拒绝适用分离原则。^[25]比如在Galler诉Galler案中，^[26]法院没有命令强制履行合同的任何部分，法院认为，所有股东均是股东协议的当事人的事实支持该协议的分割性，但是法院认为未届满的期限、阐明的目的以及对公司行为条款的实质性的忽略超越了任何要求其可分割的考虑因素，再加上基于对国家公共政策的考虑，因此判决整个合同无效。