我国大陆地区股东协议效力范围的优化

在我国大陆地区司法实践中，常常有股东在公司章程外达成股东协议的情况。这种股东协议与公司章程的规定不同时，股东协议的约束力范围如何，目前在我国对此有不同的看法。有人倾向于将其解释为章程附件，从而对全体股东具有约束力；也有人主张将其解释为原股东之间的契约，将其效力范围局限于签约股东之间，不对新股东产生约束力；还有人倾向于以该股东协议违反了公司章程为由完全否定其效力。^[89]这些观点对股东协议约定和公司章程规定不同时，前者的效力如何的看法都不全面。首先，这些观点并没有区分这种股东协议的类型，即是全体股东达成的股东协议约定还是部分股东达成的股东协议约定，而且这些看法也并没有区分这种股东协议是在公司成立之前达成的还是在公司成立之后达成。因为股东协议达成的时间点的不同，在处理其和公司章程规定不同时所采取的办法也应该有所区别。

（一）公司成立后订立的股东协议与公司章程已有规定不同的效力冲突

在我国司法实践中，曾有公司成立后股东之间缔结的股东协议的约定与公司章程已有规定不同而引发股东纠纷的案例出现。比如在某案中，叶某与陈某均为公司股东。陈某也为公司法定代表人兼执行董事。公司章程规定，叶某持股52%，陈某持股48%，股东按出资比例分配公司利润。从2001年到2006年，两股东不断协商公司利润分配比例，在第六次股东协议中，双方约定叶某按37.5%的比例分配公司在2004年的利润。由于2004年到陈某提出召开临时股东大会之前，公司执行董事和监事均未召开股东会对2004年的利润分配进行决议，因此叶某在2006年底召开了股东会临时决议，按公司章程规定向陈某发出了会议通知，但是陈某未出席该股东会会议。叶某召开和主持了该股东会会议，形成的决议决定：2004年某公司的利润叶某可分配得52%，陈某得48%，然后将决议结果邮寄给公司和陈某。后叶某起诉要求公司按该决议的结果向其支付2004年52%的利润。一审法院认为，公司章程是有效的，应按照公司章程规定分配公司利润，判决支持叶某的诉讼请求。后来公司上诉，请求撤销原判，驳回叶某的诉讼请求。二审法院认为，叶某召集和主持的股东会临时会议的程序和内容均不违反法律，也是符合有效的公司章程的规定的，决议内容是有效的，因此某公司必须依照公司章程的规定执行。而两股东之间就公司利润分配达成的协议系“两股东规定彼此合作期间各自权利义务的合同，仅对合同相对人”有约束力，对某公司不具有约束力。因此，二审法院维持原判。

我国大陆地区《公司法》虽然没有规定股东协议，但该法第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外”。那么该案中第六次股东协议约定和公司章程已有规定不同的情况下，是否还是可以根据该条判决公司按照第六次股东协议向涉案公司的两位股东分配利润呢？按照《公司法》的规定，^[90]公司的利润分配方案应通过股东会会议审议批准，因此公司盈余分配请求权来源于股东会决议，并无具体规定说明股东可以凭借股东协议向公司主张盈余分配。但是如果解决该案时，只是简单地遵循着有关股东会职权的方向进行判断，就会发现，这种判决中潜伏着一些问题。

第一，可能会助长某些股东实施违反诚实信用原则的行为。股东协议是各股东共同意志的体现，而股东会决议采用的多数决原则。在股东协议达成在先的情况下，多数股东可以在股东会表决上利用自己的股权优势，出尔反尔，作出与先前全体股东一致达成的股东协议中不一样的决定，从而欺压公司小股东，即使是这种股东会决议符合公司章程已有的规定。按照现行公司法和合同法的规定，该案的判决理由是合法，但是从诚实信用原则的角度来看，叶某在后来的股东会决议中没有作出与先前的股东协议一致的决议，显然是一种背信弃义的行为。但是在该案中，如果法院仅以诚实信用原则来作出判决，很可能导致不适用具体法律条文而向“一般条款逃逸”的嫌疑。因此，在现行立法下，如果法院比较保守地遵守法律的具体规定对此类案件判决的话，可能会助长大股东的不诚信行为。

第二，很可能不利于实现商法所追求的效率目标。在仅仅依照合同法相对性原则的规定进行判决后，由于两位股东事先达成的红利分配的股东协议仍旧是有效的，那么股东陈某依然可以根据第六次股东协议内容起诉叶某，要求其承担违反第六次股东协议约定而造成的损失赔偿责任。虽然通过实施违约之诉也可以实现第六次股东协议的约定内容，但和直接赋予这种全体股东一致达成的股东协议具有约束公司的效力相比，前者无疑具有引发累诉之嫌。

对此类纠纷有的学者提出，为防止纠纷，股东协议的内容最好写入公司章程，并明确该类条款非经股东会全体股东一致同意不得作出决议进行变更。这样，股东和公司都需按约定行事，避免出现麻烦。^[91]不过，由于种种现实的原因，还是可能出现股东协议内容和公司章程已有规定不同而引发纠纷的情况。因此，在我国大陆地区还是应承认股东协议在一定的情况下具有扩张了的效力范围：即承认全体股东一致达成的股东协议可以直接对非缔约公司具有约束力。当然就前述案件而言，即是应承认全体股东一致达成的第六次股东协议具有对公司的约束力，当然也就承认其对公司章程的已有规定具有修改的效力。

虽然目前我国大陆地区的全国性法律和司法解释中对此类问题没有规定，但是地方司法解释已经对此类问题有所反映。例如2008年，北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院关于印发〈北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第12条规定就作出了有关规定：“有限责任公司非经全体股东一致同意，不得变更《公司法》第35条、第43条规定的或者公司章程规定的利润分配方式、新股认缴方式和表决权行使方式。股东以相关股东会决议或者章程修改未经股东一致同意为由，请求人民法院确认无效的，应予支持。”^[92]但《公司法》第34条并未明确使用“股东协议”概念，仅使用了“全体股东约定”的说明，为了避免歧义，建议在立法中明确使用“全体股东一致达成的股东协议”的说法。另外，全体股东一致同意的约定事项在实践中并不仅包括了利润分配方式、新股认缴方式和表决权行使方式等事项。因此，建议在今后我国大陆地区的《公司法》中也可以明确规定：“全体股东一致达成的股东协议构成对公司章程中已有规定的修改；未经全体股东一致通过的股东会决议，不得作出与此股东协议约定不同的股东会决议。否则，股东可以主张股东会决议无效。”(www.xing528.com)

（二）公司成立前订立的股东协议与公司章程规定不同的效力冲突

在公司成立后，在成立前订立的股东协议可能被完全纳入公司章程，也可能完全或部分没有被纳入公司章程，甚至还可能与公司章程的规定有不一致的地方。当公司成立前订立的股东协议没有被纳入公司章程时，如果公司章程无特别约定，那么股东协议约定可以在各发起人股东之间仍然有效。但当两者之间的约定存在冲突时，应如何看待股东协议的效力则存在疑问。

我国大陆地区《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》虽然规定了合资（合作）各方股东达成的协议是公司设立的必备文件，但并未对股东之间的达成的合同与公司章程的效力冲突规定解决方案。对此问题我国大陆地区理论界也有不同看法，目前主要有三种观点：第一种是无效论，即认为“如果对相同的法律事项，设立协议^[93]与公司章程有不同的规定，无疑设立协议应让位于公司章程，设立协议自然失效。”^[94]第二种观点是区分论，该理论参照了美国《统一有限责任公司法》（简称ULLCA）对经营协议在各成员之间的效力问题的规定，主张在对待公司成立前订立的股东协议和公司章程的效力问题时应“区分对内和对外两种情形。对内，即属于协议各方之间的争议时，应以协议为准；对外，即协议以外之主体因信赖公司章程而与公司发生交易时，协议股东不得以股东间之设立协议来对抗与公司交易之外部第三人。”^[95]第三种观点是折衷说，该观点承认公司成立之前，股东（投资者）之间的关系一般由发起人协议调整，而在公司成立后，一般由公司章程与公司法调整，但是当主张公司成立前订立的股东协议与公司章程有冲突时，因其内容被公司章程所更改而效力终止，在此情形下一般适用公司章程，但对于与公司章程内容相冲突的内容，各设立人之间有特别约定条款的，在各协议人之间亦可继续适用协议的约定，只是不得约束公司以及非设立协议之签署人。^[96]

第一种观点实际上将设立协议的效力原则上局限于公司成立之前，而认为公司成立后股东之间的关系完全由公司章程和公司法调整。这种理论容易引发的问题是，设立协议是全体设立人（股东）一致达成的协议，在公司成立后，多数股东可以单方面修改公司章程而作出与设立协议规定不同的记载，这样在多数股东通过单方面修改公司章程来违反先前的股东协议约定而出现多数股东对少数股东的压制时，无法保护少数股东的权益，即让有违诚信的多数股东有法律漏洞可钻。

第二种观点虽然区分了股东协议对缔约主体之间的效力和非缔约主体的效力的不同，但也存在问题。一是，这种观点没有区分在公司设立时全体股东制定的公司章程与公司成立后修改的公司章程，更没有区分修改的公司章程是公司成立后经全体股东一致通过股东会决议而修订的，还是持有多数表决权的股东通过股东会决议而修订。如果是全体股东一致制定的公司章程或全体股东一致同意而修改的公司章程的内容与先前订立的股东协议约定不同，那么应承认公司章程对股东协议进行了修改，对于股东之间的争议还是应以公司章程的规定为准来解决。只有在仅仅是持有多数表决权的股东通过了股东会决议而修改的公司章程与先前达成的股东协议内容有冲突时，按照此区分论来解决才合理。理由也是为了防止多数股东有违诚信。

第三种观点结合两种观点的优点，没有一概而论地认定公司成立前订立的股东协议与公司章程的冲突时的效力优先问题，有区别地划分了公司成立前缔结的股东协议的效力的情况，允许股东在股东协议中事先对某些事项作出特别约定，这样可以防止在公司成立后多数股东单方面通过股东会决议修改公司章程作出与先前的股东协议不同的规定。因此，将来在构建我国股东协议制度时，也可以该观点来规制公司成立前订立的股东协议与公司章程效力冲突的问题。