股东协议效力判断的优化方法

在对股东协议进行效力判断时，首先可以运用对合同效力的一般判断规则来进行判断，比如在合同的缔结中存在欺诈、胁迫、重大误解等情况时可直接以合同法规则对股东协议的效力进行判断。但是由于股东协议有时直接关系股东权利的行使并可能具有公司自治规则属性，因此除了以民法的基本原则及合同法规定来判断股东协议的效力外，在一些国家（地区）的立法和司法实践中还从公司法的角度形成了一些对股东协议效力判断的特别的规则或标准。这些规则或标准既有民法以及合同法中的原则，也有在公司法背景下所形成的特殊的判断规则或标准。

（一）法律的强制性规定对股东协议效力的影响

1.域外的立法和司法状况。依是否可由当事人的意思变更或拒绝适用为标准，可以将法律规范分为任意性规范和强制性规范。在我国大陆地区，立法上并未将强制性规范与禁止性规范并列，而是将强制性规范作为禁止性规范的上位概念使用。因此在我国大陆地区的学理上，强制性规定一般包括了消极的强制性规定（禁止性规定）和积极的强制性规定（义务性规定），而且在我国大陆地区强制性规定与强行性规定也一般不作区分。我国台湾地区“民法”第71条规定将强制性规定与禁止性规定并列，在理论界人们认为“强行规定包括强制规定与禁止规定”，因而我国台湾地区所指的“强制性规定”的范围要小于大陆地区的涵义。^[25]本书所指的“强制性规定”仅指大陆地区理论界所主张的涵义。由于股东协议具有合同属性，原则上关于合同的效力判断的强制性规定可以适用于股东协议的效力判断，而且股东协议还需符合公司法中的强制性规定。

由于不同国家（地区）公司法上的强制性规定的内容并不完全一致，这样就直接导致了允许股东协议约定事项的范围的差异，也因此在有的国家（地区）被认为是有效的股东协议在另一些国家（地区）可能就会无效。例如我国台湾地区“公司法”第167条规定，^[26]公司原则上不得收买或收回自己的股份。因此在我国台湾地区，如果股东协议约定公司应收买股东的股份或股东应将股份出售于公司的话，一般情况下协议无效，但是在公司并购的场合按照“企业并购法”第11条达成的由公司收购股份的股东协议除外。这样在台湾地区约定由公司回购股份的股东协议在很多情况下是无效的，因而在我国台湾地区可由股东协议约定的事项范围较英美法中可由股东协议的约定的范围狭窄。对此我国台湾地区有学者提出，如果在我国台湾地区欲引进股东书面协议制度，则应松绑已在公司法所建立的股份自己取得禁止原则。^[27]

有的国家（地区）特别地在公司法中直接以禁止性规定明确了股东协议无效的情形，这种规定的内容主要包括两种情况。

第一，直接规定禁止股东协议约定的具体内容。禁止表决权买卖是很多国家和地区均认可的，较典型的有禁止达成买卖股东表决权协议和禁止实质上剥夺股东的表决权的股东协议。美国一些通常允许缔结股东投票协议的法院认为约定出售股东投票权或鉴于股东的绝对的个人利益而以某种特定方式投票的股东协议无效。^[28]另外美国也有州在成文法中对此作出了明确规定，例如《纽约州商事公司法》第609条第（e）款规定，股东不得出售其投票权或为了任何数目的金钱或任何价值而为任何人去委托代理投票，除非本条或第620条另有规定。德国《股份法》第405条第3款规定和其《民法》第134条规定也禁止达成有偿的股东表决权协议。德国不但禁止购买表决权，而且规定如果在股东表决权协议中约定为承担投票义务而提供特别的好处，那么这种约定将作为行政违法行为而受到处罚。^[29]表决权的买卖不仅违背了股东表决权是共益权的实质，而且在股东表决权与股东的剩余索取权相伴相随的情况下，^[30]由于让非股东主体有机会通过购买股东表决权参与到公司的决策中来可能损害到股东的利益，而且还可能导致代理费用的增加致使公司利益受到损害。德国法还对禁止实质上剥夺了股东表决权的股东协议作出了明确规定。^[31]这种规定的主要目的是防止企业的管理者对股东大会的决策施加影响。类似的规定同样可以在对欧盟各国立法产生影响的欧盟公司法指令中找到。^[32]

第二，禁止达成为规避法律强制性规定的股东协议。例如德国规定，在股东表决权协议中承诺按照一个自身被排除了表决权的主体的指示进行表决，也是违法的。^[33]而且股东不得通过签订股东表决权协议来规避德国《股份法》第136条第1款对表决者或者合同其他方当事人规定的禁令。^[34]

2.我国大陆地区股东协议违反强制性规定的判断。目前我国大陆地区《公司法》中没有特别针对股东协议效力的强制性规定，实践中人们判断股东协议的效力也通常是依据《合同法》第52条关于合同无效的规定。该条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同”无效。^[35]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条对《合同法》第52条的解释是，此处的“强制性规定”是指效力性强制规定。但何谓“效力性强制规定”从《公司法》和有关的司法解释中无从得知，不过在最高人民法院的一些意见中可以找到有关的解释。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”第16条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上题为《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》的讲话中在谈到当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题时，对此进行了进一步的解释：“管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第39条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。”

由此可见，在我国大陆地区，合同违反法律、行政法规的效力性强制规定的才能确认为无效，而违反法律、行政法规的管理性强制规定的并不必然无效。不过这种区分仍旧存在着一定的模糊性，也意味着合同在违反法律、行政法规的管理性强制性规定时容易引起争议。股东协议往往涉及股东权益的分配和对公司治理事项的安排，因此对股东协议效力的判断常常会触及是否违反了《公司法》中的强制性规定的问题。不过在我国大陆地区的司法实践中，如何去判断股东协议是否违反了公司法的强制性规定依然存在着问题，例如股东间的公司内部承包合同的效力就引发了人们的争议。

股东间的公司内部承包经营合同是指全体股东达成协议，约定将公司承包给部分股东承包经营，由承包经营的股东（后简称“承包方”）按照约定向公司上缴利润，并弥补公司亏损，并由承包方负责公司的经营管理事项的协议。例如在《人民日报》上就曾经刊登这样一个案例：郑某、何某、陈某等9人共同出资设立了一有限责任公司。2007年7月4日，公司召开股东会，作出了公司经营由股东陈某一人承包的决定，并于当日签订了一份《内部经营承包合同》，股东郑某、何某等8人为甲方，股东陈某为乙方，约定陈某每月上交公司各股东利润2万元，公司的经营及其他事务由陈某一人负责。后因陈某并未履行协议约定及时上交公司利润，郑某、何某等人遂起诉至法院，要求判决此前与陈某签订的内部经营合同无效。^[36]对该合同的效力有两种说法，一是认为《公司法》第34条允许全体股东约定不按照出资比例分取红利，因此该合同有效。另一种说法是认为，股东签订的内部承包合同不仅打破了公司的内部治理结构，而且要求承包人对公司的损失承担亏补义务，等于让其承担无限责任，违反了公司法的禁止性规定，应为无效合同。

在判断股东之间达成的公司内部承包经营合同的效力时需考虑下面三点问题：

第一，约定公司利润分配的条款是否有效？《公司法》第34条明确了全体股东达成协议可以约定利润分配的自由，这是任意性规定。^[37]该承包经营合同约定“承包方每月上缴其他股东各2万元后，剩余利润由其享有”，这是全体股东达成的协议，符合该条规定，应是有效的。

第二，承包经营合同中约定了承包方股东对公司承担亏补义务的条款是否有效？《公司法》规定的股东的有限责任实质上是在公司制度的背景下赋予股东享有的一种特权。^[38]权利原则上可以放弃，而有限责任对股东而言是一种可以放弃的权利。^[39]因为按照承包经营合同的约定，对公司的债权人而言，公司仍应以其全部财产承担责任，只不过是在公司对外承担责任后如果有亏损，股东则应弥补这种亏损。虽然承包人股东实际上是对公司的债务承担了无限责任，但其对有限责任的放弃并未损害到公司及其他第三人的利益，从结果上看反而是加强了对公司和公司债权人的利益的保护。因此《公司法》第3条的规定对股东自身而言不应是对其责任的强制性规定，对该条的违反当然也不应导致合同无效。

第三，约定的有关公司治理模式的条款是否有效？我国大陆地区《公司法》规定了有限责任公司的法定治理模式原则上是股东会——董事会（执行董事）——监事会（监事），该约定条款无疑违反了《公司法》关于公司治理模式的规定。如果以《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中对效力性强制规定和管理性强制规定定义来看，该规定应不属于效力性强制规定，但若把其归入管理性强制规定之类，又难免有牵强之感。

反观其他很多国家（地区）的立法，对封闭性公司的治理机构模式设计是倾向于股东自我决策，而并不强调传统的分权与制衡的机构设置，各国（地区）在公司治理机构模式（尤其对封闭性的公司）的设计上是向着更加灵活的方向发展。例如美国允许封闭公司股东达成股东协议来约定限制或取消董事会的经营权，还允许有限责任企业在成员经营或经理经营两种模式中选择，而法国一直允许有限责任公司经理经营，日本还创设出新的公司类型来允许由社员（股东）执行公司业务。我国大陆地区《公司法》虽在2005年进行了修改，但关于公司治理的强制性规定仍显得较为僵化，尤其不能完全满足目前我国大陆地区小型的有限责任公司的治理需要，这已受到理论界的质疑。按照美国学者爱森伯格的观点，公司法中的规则按调整对象可分为三种：一是结构性规则，指调整决策权在公司机关、公司机关的代理人之间的配置、行使决策权的条件、对公司机关和代理人控制的配置以及有关公司机关和公司代理人行为之间信息流动等事项的规则。二是分配性规则，指调整股东资产和盈余分配等事项的规则。三是信义义务规则，指调整经理人和控股股东义务的规则。在封闭公司中，这些规则通常是由制定者讨价还价和审慎判断决定的，因此应当允许股东自己决定其自治规则，考虑到讨价还价的能力，结构性和分配性规则应当以赋权性和补充性规则为主，而信义义务规则应以强制性规则为主。^[40]因此，在今后我国大陆地区的公司立法中宜进一步放宽有限责任公司中的自治，尤其对结构性规则应增加赋权性和补充性规则。建议在立法中要么直接规定允许全体股东达成一致意见在股东协议或在公司章程中约定允许由股东直接经营，要么直接设置出可以提供更为灵活的治理结构的新公司类型。另外，在构建股东协议制度时，也应适当明确规定何种类型的股东协议无效，以防止和减少人们对股东协议约定是否违反强制性规定的分歧。

（二）公共政策原则在股东协议效力判断中的运用(www.xing528.com)

1.域外公共政策原则在股东协议效力判断中的运用状况。由于在理论上各国（地区）承认股东协议的合同属性，因此在法律适用上，这些国家（地区）也认可将民法以及合同法的一些基本原则适用于股东协议制度。在这些原则中，对股东协议效力判断影响比较大的是公共政策原则（大陆法系中的“公序良俗原则”与之相对应）。该原则虽然在公司法领域内极少被提及，但是在判断股东协议的有效性时，公序良俗原则也被一些国家（地区）适用。

在美国成文法上对股东协议制度有明确规定以前，判例法上常以公共政策原则来对股东协议的效力进行判断，而且在判断涉及限制董事会权限的股东协议的效力的案例中表现得尤为明显。在出现限制董事会权限的股东协议的早期，美国法院倾向于认为由于股东协议严重违反了法定的公司治理模式就违反了公共政策而无效。例如早在1891年的一起美国案例中，一位股东与另一位股东达成协议，约定前者给予后者不可撤销的五年期限的代理投票权，后者可代理其在所有的股东会议上投票，以换取前者持续地被雇佣为公司经理，并获得每年2 500美元的报酬。该协议被认为是违反了公共政策。^[41]在1936年的一起案例中，美国上诉法院认为，股东协议的约定剥夺了董事会解雇对公司不忠实的雇员的权力，违反了公共政策，因此协议无效。^[42]而在1948年的一件案例中，全体股东达成的股东协议约定某缔约股东对公司的戏剧院有长达十九年的完全的管理权，上诉法院认为股东协议完全剥夺了董事会对公司的经营权，因此判决该协议无效。^[43]美国成文法上确立了股东协议制度后，有些州明确规定了可以在股东协议中约定限制董事会的权限，但公共政策原则也仍被作为判断股东协议效力的基本原则并被明确规定于公司法中，^[44]而且在司法实践中该原则对判断股东协议的效力依然发挥着重要作用，尤其对没有在成文法上明确股东协议可以约定限制董事会权限的州。比如在2009年纽约州的一件案例中，法院在认定限制股份转让的股东协议是否合理而认定协议是否有效时，是考虑了该协议“是否有合法的目的，并且不违反公共政策”而作出判决的。^[45]

公序良俗原则同样是很多大陆法系国家和地区民法的一项重要的基本原则，也在其司法实践中判断股东协议的效力时被运用。例如在德国民法典中明确了公序良俗原则，在帝国法院时代，若股东表决权协议违反了该原则，法院就会判决协议无效。^[46]

不过由于“公共政策（公序良俗）”是一个模糊的概念，公共秩序（公序良俗）原则也是一个极具弹性的原则，即使是同样地适用了原则，但不同时期在不同国家（地区）甚至于是同一国家（地区）内不同法院由于对该原则的理解的不同均可能导致对股东协议效力的判断不同。在股东协议制度形成的早期，美国很多法院以限制董事会权限的股东协议违反了公共政策原则而认定其是无效的。但在后来的Clark诉Dodge案中，美国法院认为，所有的股东都是协议的当事人，而且合同的履行不会伤害任何人——甚至在任何可见的范围内，不损害“公共利益”，即使它轻微地违反了法定的公司治理模式（将公司管理权赋予给股东），合同仍然是有效的。^[47]在其他国家和地区以公共政策来判断股东协议的效力时，也有由于对公共政策的理解的不同而导致出现不同判决的情况。比如在1908年德国的一起案件中，有限公司出资额的转让被否定，试图确保表决权的协议因被认为违反公序良俗原则而无效。^[48]我国台湾地区“最高法院”也曾在1982年的一案例中以公序良俗原则来判决股东表决权协议无效。^[49]

为了更好地运用该原则来判断股东协议的效力，在运用该原则时可通过结合其他的判断标准或原则来防止其内涵被不合理地扩大。例如在1954年美国的一起股东表决权协议诉讼^[50]中，原告通过为公司提供相应的增资而消灭了对公司的债务，同时取得了公司40%的股份和提名一半董事的权利，已达成的股东协议迫使股东们为实现这种目的而投票。但有人主张对公司法控制权条款的修改是无效的，因为这违反了公共政策。然而法院认为在法律规定中包含了一个认可修改的默示规则，即只要是为了公司利益，只要没有欺诈债权人或其他股东，并且没有违反成文法或确认的公共政策，股东投票权协议就是有效的。

另外，在运用公序良俗原则来判断股东协议的效力时还可以考虑结合股东平等原则来判断。公序良俗原则的含义模糊、内容弹性很大，较股东平等原则而言更具有不确定性。股东平等原则体现了在公司权力的分配上应以股东的资格（身份）来公平分配的理念，意味着在调整股东之间或股东与公司之间的关系时不仅应以股份平等原则和公序良俗等原则来处理，而同时应关注股东基于其股东资格而享有的平等性，以此来修正这些原则过度或不当适用带来的不当影响，从而防止出现表面上的“公平”与“正义”的结果，而尽可能地实现实质上的“公平”与“正义”。我国台湾地区“最高法院”曾以公序良俗原则来判决股东表决权协议无效，^[51]该案的结论引发了我国台湾地区学者的反思。有学者指出，倘若依照股东平等原则禁止对股东不公平或不衡平对待之理念，检视系争股东协议，则可理解各股东可平等地基于其本身地位或依其持股数量，自由决定是否参与系争股东协议。^[52]这种观点即是主张结合股东平等原则来理解公序良俗原则的内涵，以防止后者的涵义被不合理地扩大。这样在以极具有弹性的公序良俗原则来判断股东协议的效力时才不会得出不合理的结论。

2.对我国大陆地区适用公序良俗原则判断股东协议效力的建议。我国大陆地区现行《公司法》第5条明确规定公司从事经营活动必须要遵守社会公德、商业道德，这是对公序良俗原则在公司法上的原则性规定。《公司法》也在分则中遵守该原则，通过具体条文就职工利益保护、国有企业和国有投资主体利益的保护进行了具体规定。^[53]但是，由于公序良俗原则本身是弹性很强的原则，近些年来在我国大陆地区的民事审判实践中涉及该原则的有关案件层出不穷，有相同或类似的案件在不同法院得到了不同的判决的情况出现。^[54]虽然公序良俗原则在《公司法》中的确立可以起到一定的积极作用，但是《公司法》本质上是促进、规范商人营利活动的法律，商人的营利性要求，使得各国（地区）公司法几乎无例外地围绕商人的营利竞争安排规则，因而公司社会责任始终未能成为公司立法中的重心。^[55]我国大陆地区《公司法》修订的趋势是扩大我国大陆地区公司中的自治，尤其是对有限责任公司的自治，而且由于现实中公司治理的需要对这种自治扩大还将可能推动公司自治在我国大陆地区立法上的扩大。所以，适用该原则判断股东协议效力时，不宜过于宽泛地理解公序良俗的涵义来严格地限制股东达成股东协议的自由。在以公序良俗原则来判断股东协议效力时，首先应根据有关具体条文来判断；如果没有有关具体条文，应结合股东平等原则及其他公司法、合同法的原则来综合判断，不宜轻易地以违反公序良俗原则而否定股东协议的效力。总之，在具体运用公序良俗原则判断股东协议的效力时，应合理地限缩其适用范围。

（三）合理性标准在判断股东协议效力中的运用

在民法、合同法以及公司法的基本原则中都没有体现“合理性标准”，但是美国的股东协议制度中形成了在判断约定限制股份转让的股东协议是否有效时的一项特殊标准——“合理性标准”，即要求在判断股东协议效力时需考虑股份转让的限制是否合理。

在1920年以前，美国法院认为股份转让的限制如违法应属无效。^[56]但“合法性”要求比较狭窄，于是法院逐渐放宽了标准，目前美国多数法院在判断限制股份转让的股东协议的效力时转而直接采取了“合理性”标准。不过，追溯到普通法中，股份转让限制被视为是对“让与的限制”。即使是今天，股份转让限制还是会受到严格的审查，只有在股份转让限制是“合理的”时才受到支持。同时，对“合理”也是在狭义范围内进行解释，例如对转让股份的限制往往解释为不得限制通过遗赠或法定继承的股份转让。^[57]

因为“合理性”也是一个很模糊的概念，为明确这种判断标准的适用，美国在成文法上对其进行了具体的解释，比如美国MBCA与DGCL均对判断股东协议效力的“合理性”标准进行了具体的规定。美国MBCA第6.27条第4款规定：“对股票转让或者转让登记进行限制可以：（1）使股东有义务首先向公司或者其他人（分别地、连续地或者同时地）提供取得被限制股票的机会；（2）使公司或者其他人有义务（分别地、连续地或者同时地）取得被限制股票；（3）要求公司、公司任一类别股票的持有者或者其他人同意被限制股票的转让，如果该要求并非明显不合理；（4）禁止将被限制股票转让给指定的个人或者各类别的人，如果该禁止并非明显不合理。”DGCL第202条第4款规定：“为了下列任一目的，对公司证券转让或者转让登记，或者对某人或者某群体的人拥有的公司证券数量进行的限制，应当结论性地认为是为了合理目的：（1）保持公司或者股东在地方、本州、联邦或者州外的任何税收优势，包括但不限于：①保持公司的《美国国内税收法典》S节（美国法典第26编第1371条及其后规定）规定的可选择性小型商业公司的地位，②保持或者保存任何税务特征（包括但不限于经营净损失），或者③依照《美国国内税收法典》，或者依照根据《美国国内税收法典》通过的规章取得或者保持作为不动产投资信托公司的资格，或者（2）保持制定法或者规章上的优势，或者根据适用的地方法律、州法、联邦法律或者外来法律的规定，与制定法或者规章的要求保持一致。”

我国台湾地区“企业并购法”规定了公司进行并购时可以达成股东协议合理限制某些事项，并明确解释了该“合理性”标准。该法第11条规定：“第一项所指合理限制，应符合下列原则：一、为符合证券交易法、税法或其他法令规定所为之限制。二、其他因股东身份、公司业务竞争或整体业务发展之目的所为必要之限制。”

虽然美国对“合理性”标准的规定和我国台湾地区的规定并不完全一致，但从整体上看两者的成文法均把维护公司所享有的税收优惠、为与制定法或规章的要求保持一致、为进行合理的商业竞争和追求公司的正当发展等而做出的限制股份转让视为是符合“合理性”标准的。

我国大陆地区《公司法》目前还没有这种判断限制股份转让的股东协议的合理性标准，目前理论界似乎无人提及以该标准来判断股东协议的效力。在立法上，我国大陆地区《公司法》也仅在第71条规定了公司章程可以对有限责任公司的股权转让作出限制性规定，并没有对股份有限公司的公司章程是否可以限制股份转让作出规定。我国大陆地区有学者通过对北京市2004年到2007年的300多个案件的精细研究，指出我国大陆地区司法介入公司自治的不确定性的原因之一是“司法实践对公司人格的把握不全面，司法在维护公司人格与保障股东、第三人权益方面有时进退失据”。实践中，哪些行为得通过公司机构决议方式才能做出，而哪些权益专属于股东个人并且公司不得处分，界限往往不明。比如，股东以《合作协议》方式约定“自即日起六年内各方不得撤回出资，非经股东会同意不得向公司的其他股东转让部分或全部股权”。这种约定是否有效，在我国司法实践中不无疑问。^[58]其实，这种司法实践中的困惑和我国大陆地区缺失股东协议制度有关。由于我国大陆地区《公司法》仅明确承认了公司章程和股东会制度机制对公司自治的作用，在前述情形下，难以这两类机制来解释公司自治实现的合理性。但如果以股东协议制度来解释，就可将上述情况的约定均归入限制股份转让的股东协议类型，并运用“合理性标准”来判断其效力。^[59]因此，建议在将来我们构建股东协议制度时，也可考虑明确规定股东协议约定限制股份转让的合理性标准。